公司治理法律实务

　　第三章 公司治理法律实务

　　考点预测

　　一、公司治理概述

　　(一)公司治理的概念与特征

　　1.公司治理的概念

　　2.公司治理的特征

　　公司治理是一种经济关系;权责明确、各司其职;委托代理、纵向授权;激励与制衡并存。

　　(二)公司治理的不同模式

　　(三)公司治理的意义

　　1.良好的公司治理能够促进公司经营目标的实现

　　2.良好的公司治理有利于减少公司代理成本，保护股东和利益相关者的利益

　　3.良好的公司治理可以对公司大小股东进行一体化保护

　　4.良好的公司治理是企业成功吸收境内外资本的重要条件

　　二、公司章程的实务操作

　　(一)公司章程的概念与特征

　　1.公司章程的概念

　　2.公司章程的特征

　　公司章程的要式性;公司章程的法定性，有限责任公司章程的修改必须经代表2/3以上表决权的股东通过。股东有限公司章程的修改必须经出席股东大会股东所持表决权的2/3以上通过。公司章程的自治性;公司章程的公开性。

　　(二)公司章程的作用

　　1.公司章程是公司设立的要件之一

　　2.公司章程是全面指导公司行为、活动的基本规范

　　3.公司章程是公司向其成员表明信用并向外表明商誉的证明

　　4.公司章程构成对政府的书面保证，成为政府对公司进行管理的重要依据

　　(三)公司章程的内容

　　1.绝对必要记载事项和任意记载事项有关条款

　　2.相对必要记载事项有关条款

　　(四)公司章程的制定和修改

　　1.公司章程的制定

　　2.公司章程的修改

　　三、股东(大)会的实务操作

　　(一)股东(大)会的概述

　　1.股东(大)会的概念

　　2.股东(大)会的特征

　　由全体股东组成;公司的最高权力机构;股东(大)会是公司法定必设机构。

　　(二)股东(大)会的运作制度

　　1.股东(大)会的召集制度

　　监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

　　2.股东(大)会的表决制度

　　股东会会议作为修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过。转让、受让重大资产或者对外提供担保，对上市公司而言，特指上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%。

　　3.股东(大)会的责任追究制度

　　股东(大)会决议瑕疵

　　目的外事项的决议，对股份公司该项决议无效;对有限公司而言，通常应认定其效力;召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开 20日前通知各股东;临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东，表决权受限制股东行使表决权的决议，由公司提供担保的股东不得参与公司担保事项的表决。违反公司章程规定的决议。

　　股东(大)会决议瑕疵的法律救济：股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。

　　4.异议股东的股权回购请求权

　　有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，公司连续5年不向股东分配利润，而该公司5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;公司合并、分立、转让主要财产的;公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

　　(三)股东(大)会对董事会、监事会的制衡机制

　　1.股东(大)会对董事会的制衡机制

　　股东(大)会决定权的制衡;股东(大)会对董事会的制衡在其职权上主要表现在董事任免权、董事报酬决定权、重大事项决定权。累积投票制的制衡;股东大会在董事选举中应积极推行累积票制度，控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。

　　2.股东(大)会对监事会的制衡机制

　　四、公司董事会的实务操作

　　(一)董事会概述

　　1.董事会由股东会选举产生，向股东会负责，贯彻执行股东会的决议

　　2.董事会是公司的经营决策机构

　　3.董事会是集体执行公司事务的机构

　　4.董事会是公司的必设和常设机构

　　(二)董事会的职权

　　1.负责召集股东大会，并向股东大会报告工作，执行股东会的决议

　　2.决定公司的经营计划和投资方案

　　3.制定有关股东大会决议的重大事项的方案

　　4.决定公司内部管理机构、基本管理制度和重要管理人员

　　5.公司章程规定的其他职权

　　(三)董事会会议的运作

　　1.董事会的召集与主持

　　董事长应当自接到提议后的10日内，召集和主持董事会议。董事会的会议召集程序违反公司章程，股东可以自决议作出之日起60日内，请求法院撤销。

　　2.董事会决议

　　出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应当将该事项提交上市公司股东大会审议。董事会会议应由过半数的董事出席方可举行;董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过。

　　3.董事表决权代理

　　董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。

　　(四)董事长

　　1.董事长的产生与罢免

　　董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

　　2.董事长的地位和职能

　　公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。

　　(五)董事会专门委员会的设计

　　董事会的专门委员会包括董事会战略委员会、董事会审计委员会、董事会提名委员会、董事会薪酬与考核委员会。董事会薪酬与考核委员会提出公司董事的薪酬计划，须报董事会同意后，提交股东大会审议通过后方可实施;公司高级管理人员的薪酬分配方案须报董事会批准。

　　五、公司监事会的实务操作

　　(一)监事会概述

　　1.监事会的概念

　　2.监事会的主要特征

　　监督职能的独立性;监督职能的法定性;监督职能的专门性。

　　(二)监事会的职权及其保障措施

　　1.监事会的职权

　　财务监督权;对公司经营管理活动的监督;提案权;召开临时股东(大)会会议的提议权和特定情况下股东(大)会会议的召集、主持;代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。代表公司进行诉讼的权利;公司章程规定的其他职权。

　　2.监事会行使职权的保障措施

　　质询或者建议;调查经营的异常情况;聘请会计事务所协助调查;明确监事会所需经费的来源;董事、高级管理人员协助监事会工作的义务。

　　六、公司经理层的实务操作

　　(一)经理层概述

　　经理层是指公司的高级管理人员。它包括公司的总经理、副总经理、财务负责人、上市公司董事会秘

　　书和公司章程规定的其他人员。

　　经理层的聘任和解聘由公司董事会决定。

　　经理办公会是经理层最高议事决策形式。经理办公会分为办公例会和专业会议。

　　(二)经理层的激励与约束机制

　　科学的经理层激励的作用包括：有利于降低代理成本;有利于吸引人才，保持经理层的稳定;有利于开发管理层的潜在能力，促进在职管理层充分发挥才能和智慧;有利于造就良好的竞争环境。

　　股权激励的股权来源包括：向奖励对象发行股权;回购本公司股权;法律法规允许的其他方式。国有控股公司，股权来源不得由单一国有股股东支付或擅自无偿量化国有股权。

　　非上市高新技术企业实施股权激励的条件包括：产权清晰，法人治理结构健全;近3年来每年用于研究开发的经费占企业当年销售额5%以上，研发人员占职工人数10%以上，高新技术主业突出;近3年税后利润形成的净资产增值额占企业净资产总额的30%以上;建立了规范的员工绩效考核评价制度、内部财务核算制度，财务会计报告真实，近3年没有违反财经法律法规的行为;企业发展战略和实施计划明确。

　　经理层的内部约束机制包括组织制度约束和管理制度约束。公司外部约束机制包括产品服务竞争市场的约束、经理人才市场竞争的约束、资本市场竞争的约束、债权人市场的约束和法律法规的约束。

　　七、公司董事、监事、高级管理人员的义务

　　(一)公司董事、监事、高级管理人员的忠实义务

　　1.不得因自己的身份而获益

　　公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

　　2.不得利用职权收受贿赂、获取某种秘密利益或所允诺的其他好处

　　3.不得侵占和擅自处置公司的财产

　　4.不得擅自泄露公司秘密

　　5.非经法定程序不得同公司进行自我交易

　　董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。

　　6.不得利用职务篡夺公司的商业机会，不得同公司开展非法竞争

　　董事和高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的经营业务。否则，该董事或者高级管理人员获得的收入将归公司所有。

　　7.不得进行其他违反忠实义务的行为

　　(二)董事、监事、高级管理人员的勤勉义务

　　1.善意

　　2.注意

　　3.合理的相信其行为符合公司的最佳利益

　　(三)董事、监事、高级管理人员违反义务的法律责任

　　1.法律责任的形式

　　民事责任;损害赔偿;没收所得(归入权)，董事、高级管理人员违反法律所规定的忠实义务所得的收入归公司所有;刑事责任。

　　2.民事责任的追究

　　公司对蕾事、临事、高级管理人员提起诉讼;股东代表诉讼，股东应具备相应的资格;竭尽公司内部救济原则(前置程序)，监事会，不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼;股东直接诉讼，每一个股东都可以在董事、高级管理人员损害其自身权益时提起诉讼。提起诉讼的事由，是董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害了股东的利益。提起诉讼的时间