引言

　　保障措施是WTO允许的保护国内产业免受进口损害的贸易救济手段。在进口增加，国内产业受到严重损害的情况下，进口国可以采取提高关税或者实施数量限制等手段，对国内产业进行一段时间的保护。

　　但保障措施不得任意实施。WTO《保障措施协定》对采取保障措施规定了一定的纪律。WTO成立以来，一些国家采取的保障措施被诉诸WTO的争端解决机制，从而形成了一些案例。这些案例对《保障措施协定》所规定的纪律作了更具操作性的解释。

　　采取保障措施的国家，一般是先行调查，以确定进口增加是否给国内产业造成了严重损害，然后确定采取的措施及其实施的方式。此外，WTO成员还有通报、磋商等程序性义务。本文即就《保障措施协定》的规定，结合相关案例，对使用保障措施时所必须遵守的纪律，即基本法律要件，从调查、措施实施和程序性义务等三个方面作一阐述。

　　一、关于调查的基本法律问题

　　1、进口增加

　　《保障措施协定》第2条第1款规定，只有在一产品进口正在绝对增加，或者相对于国内生产相对增加，并且对国内生产相似或直接竞争产品造成或者威胁造成严重损害的情况下，才可对该产品采取保障措施。该款列出了采取保障措施所必须具备的主要条件，但首要的是进口必须正在增加。此处先分析这个要件。

　　在阿根廷鞋类保障措施案中，[1]WTO上诉机构指出，进口增加在数量上和性质上必须是近期的(recent)、突发的(sudden)、剧烈的(sharp)和重大的(significant)。采取保障措施国家的调查机关应当审查近期的进口，而不仅仅是过去几年的进口趋势。[2]关于调查期间，专家组在美国钢管保障措施案中认为，[3]选择多长的调查期间，以及如何将该期间进行分割比较，应由调查机关决定，只要其方式是客观、无偏见的;该案选择过去5年零6个月时间进行调查，并没有违反义务，因为调查机关一直使用这种方法，并且这段时间包括了近期的进口情况，时间的跨度也足以证明进口增加。 [4] 要满足“剧烈”和“重大”这两个数量上的条件，仅仅证明今年的进口比去年多是不够的;进口数量有一些增加，这并不符合条件。进口增加的数量必须足以对国内产业造成或者威胁造成严重损害。[5]虽然没有看到对于“突发”的解释，但这显然表明进口增加是在最近发生的，因而与“近期”是相关的。

　　然而，在美国钢管保障措施案中，专家组确定，在调查期结束的最后阶段，进口绝对数量出现轻微、短暂的下降，但仍然居于很高的水平，并且相对于国内生产仍有增加，则不一定就排除了对进口增加的认定。[6]当然，正象专家组在阿根廷鞋类保障措施案中所指出的那样，如果进口在较长的一段时间内“持续、大量地”下降，则不符合进口“正在增加”的要求了。[7]

　　上诉机构在美国羊肉保障措施案中指出，[8]专家组应当确定调查机关是否依据《保障措施协定》第2条第1款的要求审查了进口增加的比率和数量，以及调查机关是否就有关事实如何支持其裁定提供了合理及充分的解释(reasoned and adequate explanation);专家组只有在认真深入地依据有关事实进行了审查后，才能确定调查机关的解释是否为合理及充分。[9]

　　2、严重损害

　　从《保障措施协定》第2条第1款可以明显看出，国内产业有严重损害的情况，是采取保障措施的必备条件。这一点在“进口增加”部分的说明中，已经有所涉及。

　　《保障措施协定》第4条第1款(a)项对“严重损害”作了一个解释，即严重损害应理解为国内产业状况“重大全面的伤害” (significant overall impairment)。为了使这一标准更具操作性，第4条第2款(a)项强调，调查机关在确定是否存在严重损害时，应当考虑对该产业状况有影响的所有客观和可量化的相关因素。该项特别列举了这些因素：有关产品进口在绝对和相对两个方面增加的比率和数量;增加的进口所占国内市场的份额;销售、生产、生产能力、设备利用、盈亏和就业等水平的变化。因此，要确定是否存在严重损害，必须审查这些因素。当然，这并不排除调查机关审查其他因素，因为以上因素仅仅是列举性的，或者说是基本因素，而而非全部因素。

　　在阿根廷鞋类保障措施案中，上诉机构强调了“全面”一词。也就是说，一个或几个因素的状况是不够的;应当全面审查这些因素。然而，确定全面的伤害，并不要求这些因素中的每一个都是下降的。[10]在美国羊肉保障措施案中，上诉机构更为直接地说，调查机关应就相关因素对国内产业状况的影响和后果 (bearing， or influence， or effect，or impact)进行实质性评估;只有这样才能对国内产业是否受到严重损害作出全面的适当裁定。[11]

　　关于“重大”，上诉机构也曾指出，严重损害必须是很高的(very high)、[12]严厉的(exacting);[13]严重损害的标准大大高于反倾销和反补贴所要求的“实质性损害”(material injury)的标准。[14]

　　至于确定严重损害的程序，第4条第2款(c)项作出一点提示。该项要求，调查机关应根据第3条的规定，迅速公布对被调查情况的详细分析，并且说明所审查因素的相关性。而第3条所要求的，是WTO成员只有在依据先前制定的程序进行调查后，方可采取保障措施。具体地说，调查应当包括对所有利害关系方进行合理公告，并且举行公开听证会或采取其他适当方式，使得进口商、出口商和其他利害关系方能够提出证据及其观点，包括对其他当事方观点的回应，以及对采取保障措施是否符合公共利益发表看法。调查机关应公布一份报告，说明其对所有有关事实和法律问题的调查结果和带有论证的结论(reasoned conclusions)。可以看出，从形式上看，确定严重损害应进行公开的调查，使得所有当事方都可以参与并发表意见。调查结束后，调查机关应公布其调查结果，并且要说明为什么得出这样或那样的结论。

　　上诉机构曾表示，在审查严重损害的裁定是否为适当与合理时，专家组应审查调查机关的解释是否充分涉及了有关数据的性质，特别是其复杂性，并且涉及了该数据其他可能性的理解;如果对某些事实的其他解释有一定的道理，并且调查机关对这种其他解释的说明不够充分，则专家组就可以判定调查机关的解释为不合理或不充分。[15]

　　综上所述，要满足“严重损害”的条件，调查机关必须审查有关因素，证明损害的严重性。为此，调查机关应进行公开调查。不仅如此，调查机关应对其调查结论进行充分、合理解释，说明其得出某种结论的理由。

　　3、进口增加与严重损害之间的因果关系

　　不言而喻，国内产业所受的严重损害必须是由进口增加所引起的。这一点在第2条第1款中已经非常明显。而第4条第2款(b)项则更加明确地规定，调查机关应根据客观证据，确定进口增加与严重损害或损害威胁之间存在因果关系(causal link)。

　　对于如何确定这种因果关系，第4条第2款(b)项的第二句话提供了一项重要的标准：如果进口增加之外的因素同时对国内产业造成损害，则这些因素造成的损害不得归咎于进口增加(such injury shall not be attributed to increased imports)。这常常被称为“不得归咎要件”(non-attribution)。(在此应当先行说明的是，采取保障措施的成员没有义务证明进口增加是造成国内产业整体严重损害的唯一原因)。[16]

　　对于如何满足这个“不得归咎要件”，上诉机构在美国羊肉保障措施案中说，调查机关审查因果关系的第一步，应当是将进口增加给国内产业造成的损害性后果与其他因素造成的损害性后果区别开来(distinguished and separated);第二步是将包括进口增加在内的所有不同因素造成的损害分别分配给进口增加和其他有关因素。经过这样两个步骤，调查机关就能够确保实际上由其他因素造成的损害没有被归为进口增加，从而确保这些损害不被作为进口增加所造成的损害对待。也只有这样，调查机关才能最后确定进口增加与严重损害之间是否存在因果关系，并且这种因果关系是否为两者之间真实和实质性的(genuine and substantial)原因和后果的关系。[17] 如果不是这样，就不可能对进口增加所造成的损害进行适当的评价。[18] 因此，调查机关应当确定进口增加之外已知因素的损害性后果的性质和范围，并且作出令人信服的解释;调查机关必须在合理、充分解释的基础上，明确证明其他因素造成的损害没有归为进口增加;解释应当用明确的词句(express terms)表示，是清晰(clear)、不含糊(unambiguous)、直截了当的(straightforward)，而不仅仅是暗含或表示了某种解释。[19]

　　在以上阐释中，上诉机构已经说明，因果关系必须是真实和实质性的原因和后果的关系。如果说“不得归咎要件”用的是排除法，即将其他因素造成的损害从国内产业的整体损害中剥离开来，使得进口增加造成的严重损害显露出来的角度确定这种真实和实质性的关系，那么上诉机构在阿根廷鞋类保障措施案中则从正面确定了一项标准。上诉机构说，第4条第2款(a)中的“比率和数量”、“变化”等词句表明，损害指标和进口所表现的趋势及其绝对水平是同样重要的。上诉机构还说，在分析因果关系时，进口动向(数量和市场份额)与损害指标动向之间的关系是一个核心因素，即进口增加与相关损害指标的下降之间一般应当具有一致性;尽管这种一致性本身并不就能证明因果关系存在，因为第3条还要求作出合理的解释，然而如果不存在这种一致性，则是否存在因果关系就有很大的疑问，就需要强有力的分析才能证明因果关系的存在。[20]我们可以将这个标准称作“一致性要件”(coincidence )。

　　我们发现了“不得归咎要件”和“一致性要件”，作为确定进口增加与严重损害之间是否有因果关系的具体方法。但并不是说审查完了这两个标准，就万事大吉了。我们时刻不应忘记的是，这两种方法只是 “技术性手段”，最后的目的仍然是把进口增加与严重损害这两点突出出来，用于确定真实和实质性因果关系。另外，我们理解，如果有其他的方法能够证明这种因果关系，也未尝不可。正如上诉机构所指出的，这两个标准并非《保障措施协定》所强制要求的必须满足的单独条件，而仅仅是确定因果关系的逻辑推理的过程。 [21]

　　4、未预见的发展

　　众所周知，《保障措施协定》来源于关贸总协定第19条(“对某些产品进口的紧急措施”)，但《保障措施协定》生效后，第19条仍然适用。因此，从第19条第1款中，便可以看出采取保障措施的另一个要件，即未预见的发展(unforeseen development)。[22]也就是说，保障措施必须是在出现了未预见的情况时才能使用。上诉机构在韩国奶制品保障措施案中已经确认：[23]虽然《保障措施协定》对此未作规定，但采取保障措施应当遵守这一要件。上诉机构说，这个词的含义是：导致进口增加造成对国内产业严重损害的情况，应当是未曾预料的(unexpected)。[24]上诉机构还援引了关贸总协定时期的一个案件，对这个词作了进一步的解释：未预见的发展是有关关税减让谈判结束后出现的情况，因此无法合理地期待谈判者在进行关税减让谈判时就预见到。[25]在WTO近期的一些案件中，例如美国钢管保障措施案，采取保障措施的成员曾把发生于1997年的亚洲金融危机作为未预见的发展，因为这是在1994年乌拉圭回合多边贸易谈判结束之后出现的。[26]

　　在美国羊肉保障措施案中，上诉机构进一步指出，采取保障措施的成员必须在其调查报告中说明这一点，因为未预见的发展是适用保障措施的一个前提;而且，必须在措施实施前就予以说明，否则采取保障措施的法律基础就是有缺陷的。[27]

　　二、关于措施的基本法律问题

　　1、措施的限度

　　当进口国确定进口增加对国内产业造成了严重损害，就可以采取保障措施。但提高关税或者实施数量限制，应当有一定的限度，不得任意实施。《保障措施协定》第5条第1款规定，保障措施应仅在防止或补救严重损害和促进产业调整的限度内实施。

　　上诉机构在韩国奶制品保障措施案中指出，该款毫无疑问为实施保障措施的成员设定了一项义务，即确保该措施符合防止或补救严重损害，以及促进产业调整的目标;不管保障措施采取什么形式，但都必须在这个限度内实施。[28]

　　虽然上诉机构没有明确说明如何证明保障措施是在必要限度内实施的，但在美国钢管保障措施案中，上诉机构指出，WTO成员实施保障措施必须遵守一定的义务，而遵守这些义务的效果之一，便是明确解释和证明了措施的范围。例如，调查机关将其他因素造成的损害性后果与进口增加造成的损害性后果区别开来，并且在裁决中予以详细、合理的说明，也就是充分说明了采取该措施的动机。因此可以说，遵守了这些义务，也就附带对该措施提供了充分的证明。[29]

　　明确地说，确定了进口增加所带来的严重损害的范围，也就为所采取措施的范围提供了参照的标准。第5条第1款所设定的义务就是，措施应仅针对进口的后果实施，使之仅防止或者补救进口增加所造成的严重损害。