试论我国离婚损害赔偿制度

　　婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。婚姻家庭的稳定是社会稳定的基础。稳定婚姻和家庭不仅是婚姻当事人的责任，也是国家和社会的重要责任。近年来，我国的离婚率持续不断的上升，重婚、纳妾、通奸、姘居，以及虐待、遗弃、实施家庭暴力等现象日益突出，已形成较为突出的问题，这些行为不仅冲击我国的一夫一妻制，而且更严重的是动摇我们国家和社会的根基，它不仅严重破坏了我国婚姻家庭关系的稳定，造成无过错配偶一方的人身、财产等合法权益遭受损害，而且严重败坏了我国的社会风气，破坏了社会伦理道德秩序的基础，是社会的不稳定因素，必须给予必要的法律制裁。

　　2001年修改后的我国《婚姻法》第一次将离婚救济理念植入离婚制度，增设离婚损害赔偿制度和家务劳动补偿制度，细化离婚时经济帮助的方式，确立了较为完整的离婚救济制度和体系。这些规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要，反映了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错的合法权益，制裁过错方的违法行为。

　　一、离婚损害赔偿制度的内涵及特征

　　离婚损害赔偿制度是指夫妻一方的重大过错导致婚姻关系破裂，无过错方有权要求过错方赔偿损害的制度。具有以下特征：

　　第一，离婚损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对夫妻无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，维护婚姻家庭平等、健康和稳定。

　　第二，离婚损害赔偿的请求权适用于离婚无过错方，并且只有在待定情况下才享有，即过错方为重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待和遗弃家庭成员的。因此，不是所有的离婚都发生损害赔偿问题。

　　第三，必须有损害存在且损害是夫妻一方的上述重大过错造成的。

　　在司法领域中，损害赔偿的产生基于两个原因，一是侵权;二是违约。然而离婚损害赔偿属于侵权之责还是违约之责在理论界存在较大的争议主。违约责任论的主要依据是缘于婚姻契约说，认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思表示，并经过一定的法定形式所确定的一种具有合同性质的法律关系。在契约说的支配下，离婚损害赔偿是赔偿配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务，踏实义务和相互扶助义务致使其受到损害而承担的一种违约责任。而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说，认为婚姻不仅是当事人意思表示的产物，还是一种维系社会理论功能的社会制度，配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制度的社会功能，而且还将对配偶另一方造成损害，因此，离婚损害赔偿更带有一种侵权责任的色彩。相比契约说，婚姻制度说更具有合理性，它更好地反映了婚姻的本质，而且从我国现行立法来看，我国的立法者还是支持侵权责任说的，如司法解释第28条明确规定，“离婚损害赔偿包括物质赔偿与精神赔偿”。根据一般法理理解，精神损害赔偿不属于违约责任的范畴，而是属于侵权责任所调整的范围。此外在我国合同法中主要采取严格责任原则下，离婚损害赔偿视为违约责任，也难以体现社会的道德评价，并会进一步导致诉讼的泛滥，不利于家庭婚姻的稳定。所以，笔者认为离婚损害赔偿责任应该是一种侵权责任，而非违约责任。

　　二、离婚损害赔偿制度的基本内容

　　《婚姻法》在第五章救助措施与法律责任中第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”可见，我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿，而非仅因离婚造成损害的赔偿，夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系。该条规定还明确了下列问题：第一，享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方;第二，无过错方提起损害赔偿请求，必须以离婚为条件;第三，提起离婚损害赔偿，仅限于上述法定事由。因其他事由导致离婚的，如，一方有婚外性行为并未达到同居程度的，不属赔偿范围。

　　三、离婚损害赔偿的原则

　　(一)全部赔偿原则

　　全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，是现代民法最基本的赔偿原则，是各国立法和司法实践的通例。全部赔偿原则的含义，是指离婚损害赔偿责任的范围，应当以加害人违法行为所造成损害的财产损失范围为标准承担全部责任。即夫妻一方的待定违法行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以该行为所造成的损失为限。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。笔者认为离婚损害赔偿是对受害人即无过错方的财产损失和精神损失的一种补偿，同时过错方对其违法行为承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁，因此，补偿应当是赔偿损失的基本功能，制裁则是辅助功能。所以就要求以受害人的全部损失为标准、范围来赔偿。

　　(二)法定标准赔偿原则

　　所谓法定标准赔偿原则，是指由法律明文规定夫妻一方的违法行为造成的损害，应赔偿损失的具体数额或数额度。在婚姻立法就此规定之前，应当由最高人民法院发布司法解释，以弥补立法的不足。

　　(三)法官斟酌裁量赔偿原则

　　在审判实践中，对于离婚损害赔偿纠纷的案件，法官常常感到确定原告损失和赔偿金额数的困难，感到法律规定不够完善，没有可操作性的条款可遵循。因此，在确定离婚损害赔偿数额时应当赋予法官一定的“斟酌裁量权”，以满足对形形色色案件进行审判的需要。所谓“斟酌裁量”是要求法官确定赔偿数额时必须依据客观事实，依照《民法通则》和《婚姻法》的规定，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，反复斟酌处理和解决当事人争议的方案，以求公正、公平、合理，并精细、快捷地对案件作出裁判。法官在斟酌确定损失赔偿额时，根据审判经验，一般应该考虑以下要素：1、受害人所受的损害后果是否严重;2、主观过错(故意或过失，如果是过失，是重大过失还是一般过失);3、侵害行为情节恶劣程度;4、违法行为的社会影响;5、双方当事人的经济状况等。

　　四、离婚损害赔偿制度的缺失

　　学者普遍认为，离婚损害赔偿制度具有“填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为”的功效 .但是，无论透过司法实践，还是进行理论的分析，这一制度的缺失都是不容忽视的。 司法实践中传来的信息也不令人鼓舞。一者，当事人离婚时提起损害赔偿的案件在法院受理的离婚案件中所占比重很低;二者，即便当事人提出了赔偿请求，最终获得法院支持的比例也很低。 中国法学会关于《婚姻法执行中的问题》课题组的调查表明，离婚时的损害赔偿在实践中之所以受到冷落，原告举证困难和可提起损害赔偿的法定事由过窄，是该项离婚救济方式适用的两个直接障碍。 不仅如此，实践中反映出的另一个更为重要的问题是，无过错方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提的规定，限制了配偶一方对婚姻中的违法行为，基于其作为民事权利主体依法产生的赔偿请求权的行使。这使得许多婚姻当事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不离婚的情况下，提起的刑事附带民事诉讼成为不可能。以潘某诉丈夫刘某故意伤害案件为例。潘某与刘某结婚后，多次遭到刘的殴打。在不到两年的时间里被严重殴打达27次。 1999年1月8日刘再次用战刀、铁棍、铁链、皮带、鞋殴打潘，用手抠潘的眼睛，导致潘全身多处软组织挫伤，左眼球结膜下充血，血尿，腰痛，经北京市科学技术鉴定研究所鉴定为轻伤。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附带民事自诉，要求追究被告人刘某故意伤害的刑事责任;同时要求被告人刘某附带赔偿因伤害造成的医药费、营养费、误工费等损失。一审法院做出判决，认定被告刘某殴打潘某的行为已构成故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑一年。同时认为， “自诉人潘与被告人刘的离婚案件尚未审理完结，对潘提出的民事赔偿诉求另行做出判决。” 可是，在婚姻法修改之前，这类因家庭暴力导致的刑事案件，法院认定伤害罪成立，对被告人判处刑罚的同时，都一并给予了民事上的赔偿。