一、外国关于教唆犯的概念和成立要件的看法

一般而论，国外立法和论著多数是从共犯从属性说的立场，来为教唆犯下定义和讨论其成立要件的。如认为，教唆犯是指故意使其他有责任能力者为犯罪的决意，由此致其他人实行犯罪的人。(注：马克昌等主编：《刑法学全书》，659页，上海科学文献出版社，1993. )德国刑法典第26条规定：“故意教唆他人使之故意实行违法行为者，为教唆犯。”与此概念相联系，教唆犯的成立条件有二：(1)教唆他人， 包括主观上有教唆的故意，客观上有教唆的行为;(2)至于实行犯罪，即被教唆者由于教唆行为的结果而决意实行该种犯罪，并且实行犯罪时，才成立教唆犯。(注：马克昌等主编：《刑法学全书》，659页， 上海科学文献出版社，1993.)日本刑法学界基本上也是持这种看法，如木村龟二主编的《刑法学词典》对教唆犯的解释是：“所谓教唆犯，是指教唆他人实行犯罪的情况。……为了认定教唆犯，一定须有两个要件：一是使他人产生犯罪决意，二是相对人因此而现实地实施犯罪。”

近代以来，部分外国学者从共犯独立性说立场出发，认为教唆行为本身应独立构成犯罪，无异于是正犯行为，不论教唆犯或正犯都是共同惹起结果的行为，都应受同样的处理。但这些学者并没有直接给出教唆犯的概念，立法上体现共犯独立性说立场的有挪威刑法典和格陵兰刑法典，如后者第3条规定：“以任何方式教唆或者帮助他人犯罪者， 本法典适用之。”

英美国家规定的教唆犯有一定特殊性，是将犯罪教唆作为其三种不完善罪之一来规定的(另两种是犯罪未遂和犯罪共谋)。例如在美国，所谓“犯罪教唆(sobicitation)”，是指请求、要求、纠缠、引诱、唆使、暗示、鼓励、煽动、刺激他人实施犯罪的行为;教唆罪的构成，只要求行为人有教唆他人实施犯罪的行为，而不要求被教唆者实施了教唆的罪，有了教唆行为就构成既遂罪。(注：储槐植：《美国刑法》(第2版)，146页，北京大学出版社，1996.)可见，美国规定的教唆犯带有强烈的独立性说的色彩。

二、我国关于教唆犯的概念和成立要件的看法

综观国内出版的有关论著，对教唆犯概念的表述，以下几种比较典型：(1)所谓教唆犯，就是以授意、请求、煽动、劝说、收买、 怂恿、强迫以及其他方法，使不具有犯罪思想的人具有犯罪的思想，或者使犯罪思想不够坚定的人坚定其犯罪思想的罪犯。(注：魏家克：《略论教唆犯》，载《中国政法大学学报》，1983(2)。)(2)教唆犯是指故意地用劝说、利诱、威逼或者其他方法唆使他人去实施犯罪的人。(注：林文肯、茅彭年：《共同犯罪理论与司法实践》，94页，中国政法大学出版社，1987.)(3 )教唆犯是故意地引起他人实行犯罪意图的人。(4)教唆犯是教唆他人犯罪的人。(5)教唆犯是故意地教唆他人犯罪，致使或者没能致使他人犯罪的人。(注：李希慧：《论教唆犯的概念及其成立要件》，载《中南政法学院院报》，1986(3)。)

以上几种表述中，第4种是我国立法所直接规定的，也是我国大多数学者和实际工作者所赞同的教唆犯概念。我们认为第4 种表述是比较科学的，关键是要正确理解其含义。“教唆”的基本含义是怂恿、指使的意思。因此，凡是明确表示“怂恿、指使”意思的行为，包括劝说、授意、一般性威逼、乞求、请求、收买、引诱、煽动等行为，都是广义的教唆。“他人”应有所限制，即限于有刑事责任能力的人;其中还包括部分限制责任能力者，在其有意识和意志的范围内，也可以成为作为教唆犯教唆对象的“他人”。同时，第一种观点将被教唆人的思想状况明确标示出来的作法值得借鉴，即“他人”还必须是原先不具有犯罪思想或者犯罪思想不够坚定的人。至于“犯罪”，是指我国刑法分则规定的具体的罪;而不能是抽象的犯罪，或者一般的违法违纪行为或者悖德行为。当然，教唆犯在主观上只能出于故意。据此，我们认为可将教唆犯概念进一步细化为：教唆犯是指故意地怂恿指使具有刑事责任能力的人犯罪的人。至于教唆的具体方式方法、是否引起被教唆人实行犯罪的意图、是否实际地致使他人犯罪等，就不必在教唆犯概念中展开论述，这也是概念定义言简意赅的要求。

关于教唆犯的成立要件。我国大陆刑法学者多数认为，教唆犯的成立要件有二：主观方面必须有教唆犯罪的故意;客观方面必须有教唆犯罪的行为。对此可简称为二要件说(注：林文肯、茅彭年：《共同犯罪理论与司法实践》，94页，中国政法大学出版社，1987.)。除二要件说以外，还有学者持三要件说、四要件说。例如，张明楷认为，教唆犯的成立要件有三个：一是就教唆对象而言，必须是教唆达到法定年龄、具有辨认和控制自己行为能力的人，否则不成立教唆犯(而成立间接正犯);二是就客观方面而言，必须有教唆他人犯罪的行为即教唆行为;三是就主观方面而言，必须有教唆故意。(注：张明楷：《刑法学》(上)，304页，法律出版社，1997.)李希慧认为， 教唆犯的成立要件应该是四个，即除了主观方面和客观方面的要件外，还有教唆犯的主体要件和对象要件。教唆犯的主体要件是，已满16周岁具有刑事责任能力的人可以构成任何罪的教唆犯，已满14周岁不满16周岁具有刑事责任能力的人只能构成刑法明确规定的几种特殊罪的教唆犯。教唆犯的对象要件，首先必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，否则不能构成教唆犯而只能构成间接正犯;其次必须是没有犯意的人，否则也不能构成教唆犯而只能构成帮助犯;教唆犯的对象可以是特定的也可以是不特定的。(注：李希慧：《论教唆犯的概念及其成立要件》，载《中南政法学院院报》，1986(3)。)

我们认为，研究教唆犯的成立要件，必须结合教唆犯的性质、概念以及具体的法律规定进行。从教唆犯二重性说的立场出发，结合我国刑法第29条第1款和第2款对教唆犯概念等的规定，以及我国刑法总则对“犯罪和刑事责任”、“共同犯罪”，以及刑法分则对教唆型犯罪、煽动型犯罪、引诱型犯罪的规定，我们认为教唆犯的成立要件应有两个：(1)主观方面必须有教唆他人犯罪的故意;(2)客观方面必须有教唆他人犯罪的行为，且被教唆者须有刑事责任能力，并且原无特定的犯罪意思或决心。至于被教唆人是否特定、被教唆人的犯意是否产生或者是否实施犯罪、教唆犯本人是否参加实行行为等，都不影响教唆犯的成立，因而不能成为教唆犯的成立条件;教唆犯在主体上并没有特殊要求，属于一般主体，没有必要再将其作为教唆犯的成立要件。部分学者认为，教唆犯所教唆的对象必须是特定的一人或数人，否则不能构成教唆犯。这种看法不全面，可以下面的案例来说明：某甲出于报复社会的动机，意图挑起多人犯意盗抢一储蓄所钱财，遂将一张精心制作的大字报贴在外来民工、过往行人集中的十字路口，该大字报的内容主要是煽动、教唆、引诱人们去盗窃附近一家储蓄所钱财，并且大字报中还揭示了钱财存放的位置和大致数目等内容，结果果然有人因受大字报刺激而盗窃该储蓄所。该案例中，被教唆人并不是特定的，但某甲显然应构成教唆犯。当然，如果大字报的内容是煽动分裂国家，则直接构成煽动型犯罪(即煽动分裂国家罪)。可见，教唆犯与《刑法》分则规定的煽动犯、教唆罪犯、引诱犯的区别，主要是由教唆(广义)的具体内容来决定，其次是被教唆(广义)的人是否可以不问其刑事责任能力、意志自由以及原先有无特定的犯罪意志等等因素的不同。

下面详细分析一下教唆犯的两个成立要件：

1.主观方面必须有教唆他人犯罪的故意，包括直接故意和间接故意。具体内容可以从意识因素与意志因素两个方面来分析。

在意识因素上，行为人(即教唆犯)必须认识到自己是在实施教唆他人犯罪的行为，亦即认识到自己的教唆行为将引起被教唆人产生某种犯罪的故意并实施该种犯罪。如果不是这样，例如行为人只是“开玩笑”、信口开河，结果出现“说者无意，听者有心”，他人因此而产生某种犯意并进而实施该种犯罪情况，则由于行为人缺乏起码的认识因素，没有教唆故意，就不能成立教唆犯。

一般情况下，在意识因素上行为人还应该认识到教唆对象的“正常状态”，即认识到“他人”是具有刑事责任能力、具有意志自由并且原无犯罪意思或者犯意并不坚定。(注：马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》，1987(5)。)但事实上， 这些因素往往需由司法机关事后查明。即使行为人当时没有认识到这些因素，也不影响教唆犯的成立。例如，某甲在怂恿指使某乙去盗窃某商店时，还以为某乙是未成年人，即没有认识到某乙有刑事责任能力，但事后查明某乙已具有刑事责任能力，则某甲仍成立教唆犯。因此，我们认为，在意识因素上并不要求行为人必须认识到教唆对象的“正常状态”。

在意志因素上，可以是“希望”或者“放任”。学术界对此有分歧，基本上有三种意见：一种意见认为，教唆犯的故意只能是直接故意(即“希望”);第二种意见认为，教唆犯的故意包括直接故意和间接故意(即“希望”和“放任”);第三种意见认为，构成刑法第29 条第2款规定的教唆犯只能出于直接故意，构成刑法第29条第1 款规定的教唆犯通常出于直接故意，但也可以出于间接故意。(注：马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》，1987(5)。 )我们认为第三种意见比较妥当。对于间接故意犯罪而言，如果没有出现危害结果，是无法或者很难考证行为人在主观意志上的“放任”问题的。承认无危害结果场合下间接故意的存在并且可以成立教唆犯，有扩大行为人刑事责任范围、加重行为人刑事责任程度的危险。

我国刑法学界一致否认“过失教唆犯”的存在，即认为教唆犯的主观方面不能是过失。但西方资产阶级刑法理论对此存在争论，有的认为过失也可以构成教唆。如日本刑法学者牧野英一、宫本英修、木村龟二等持肯定看法;但泷川幸辰、小野清一郎、团藤重光等持否定态度，双方争论不休。(注：马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》，1987(5)。)一般而言，承认过失共同犯罪观点者， 都承认过失教唆犯;不承过失共同犯罪，就不承认过失教唆。我们认为不应该承认过失教唆犯。

2.客观方面必须有教唆他人犯罪的行为。

关于教唆犯成立的客观方面要件，理论界有以下四种观点：一是教唆行为说。认为只要行为人实施了教唆他人犯罪的行为就构成教唆犯。二是足以引起被教唆人犯罪意思说。认为只要行为人实施了足以引起他人犯罪意思的行为就成立教唆犯。三是被教唆人实施犯罪说。认为要成立教唆犯，必须是被教唆的人实施了所教唆的罪，并且教唆行为与被教唆人犯罪之间有因果联系。四是分别情形说。认为教唆犯分共犯教唆犯(刑法第29条第1款)和单独教唆犯(刑法第29条第2款)两种情形，各自的客观方面要件不同。共犯教唆犯的客观方面，表现为行为人实施了教唆他人犯罪的行为，被教唆人犯了所教唆的罪(包括预备和实行)，并且教唆行为与被教唆人犯罪之间具有因果联系;单独教唆犯的客观方面，表现为行为人实施了教唆他人犯罪的行为，但被教唆人没有犯所教唆的罪。(注：李希慧：《论教唆犯的概念及其成立要件》，载《中南政法学院院报》，1986(3)。)

我们认为，教唆应该是一个完整的、统一的概念，其成立要件应该有一个统一的标准;至于具体分析其种类及各种类的特征，则是另一回事。鉴于此，我们认为分别情形说有所不妥。就被教唆人实施犯罪说而言，其立论根据不符合教唆犯二重性理论和教唆犯概念的要求，有画蛇添足之嫌，也不妥。因此，我们认为教唆行为说和足以引起被教唆人犯罪意思说的看法是正确的，即只要行为人实施了教唆他人犯罪的行为就符合教唆犯的客观方面要件要求。如果被教唆的人犯了被教唆的罪并达既逐(即出现了犯罪结果)，则教唆犯构成即遂;如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，或者没有完成被教唆的罪，则教唆犯构成犯罪未遂。

如何理解“教唆他人犯罪的行为”?我们认为应注意以下几方面内容：

其一，教唆他人犯罪的含义，是指怂恿、指使他人实施刑法分则规定的具体的罪。这里的“他人”，指具有刑事责任能力者;其中还包括部分限制责任能力者，在其有意识和意志的范围内，也可以成为作为教唆犯教唆对象的“他人”，这里的“犯罪”，指我国刑法分则规定的具体的罪，可以是一罪或数罪;而不能是抽象的犯罪，或者一般的违法违纪行为与悖德行为。同时，这里的“犯罪”还要排除部分对象，如煽动型犯罪(我国刑法分则规定有5个)应排除在外;此外， 引诱型犯罪和教唆型犯罪(如引诱、教唆他人吸毒罪，如果吸毒被规定为犯罪的话，引诱、教唆的行为对象即为吸毒罪)从理论上讲也应排除在外。

其二，教唆方法和手段，可以是口头、文字、动作进行教唆，可以是明示或暗示方式进行教唆，可以是煽动、利诱、请求、指示、怂恿、刺激、利用迷信手段进行教唆。

其三，教唆强度，必须是足以引起或者坚定被教唆人的犯罪意图，并且未致使被教唆的人丧失自由意志。与此相关还有一个问题，我国有学者认为，暴力或者其他方法胁迫他人犯罪的也可成立教唆犯。(注：李希慧：《论教唆犯的概念及其成立要件》，载《中南政法学院院报》，1986(3)。)对此也要具体分析， 原则上在被教唆人没有丧失自由意志时可以成立教唆犯;否则不能成立。

其四，教唆的行为方式问题。主要是这样一个问题：存不存在教唆犯的不作为犯?对此，我国有两种主张：积极说与消极说。积极说认为，教唆犯的成立与否，是以教唆者是否故意实施了教唆行为为必要条件的，教唆者可以以积极的作为形式教唆他人犯罪，也可以以消极的不作为形式教唆他人犯罪。消极说认为，教唆行为是教唆者的教唆犯意的外部体现，它只能表现为积极的作为形式，不能表现为消极的不作为形式。(注：吴振兴：《论教唆犯》，81页，吉林人民出版社，1986.)我们认为消极说是对的。

尤其应注意被教唆人必须处于正常适法状态。即被教唆人不但要具有刑事责任能力，并且要原无特定的犯罪意思或者犯罪意志不坚定。否则，教唆犯不能成立，而只能成立间接正犯或帮助犯。可见，被教唆人是否处于正常适法状态，是区别教唆行为构成教唆犯还是构成间接正犯或帮助犯的关键。被教唆人的正常适法状态具有区别犯罪性质和形态的重大意义，这一点也基本上取得共识。

但是，对于已经具有犯罪意思但尚在犹豫不决的人，再用言词鼓励或者激发，促其下定犯罪决心的，是否构成教唆犯?对此有肯定说与否定说。持肯定说者认为：“对于犯意尚不坚定的人实施教唆行为，促其坚定犯意，应以教唆犯论处。”(注：魏家克：《略论教唆犯》，载《中国政法大学学报》，1983(2)。 )持否定说者认为：“对于一个已经具有了某种犯意的人，再用言词去激发他，以促其实现犯罪的决心，也不能构成教唆犯。在这里，应以帮助犯论处为宜。”(注：参见华东政法学院《中华人民共和国刑法总则讲义》，116页。)我们认为， 肯定说比较妥当。因为，教唆犯的本质特征就是使那些本无犯意或者犯意不够坚定者具有犯意或者坚定其犯意，并使其决意实施犯罪。

台湾学者还提出，被教唆人必须是具有自由意志的人，我们认为，具有刑事责任能力的人一般就具有自由意志;如果在行为的当时，具有刑事责任能力的人丧失自由意志，是由于教唆犯的“强力”所致的话，则说明这是教唆强度的问题，应放在“教唆行为”中进行讨论;如果是其他原因所致，则说明此时被教唆的人不具有刑事责任能力。可见，不宜把“具有自由意志”作为与“具有刑事责任能力”相并列的因素来限定被教唆人。