1、依法签约、确保合同效力

土地使用权出让合同的出让方属于特殊主体，及出让方必须由政府土地行政管理部门担任。按说，在大力强调依法行政的今天，作为政府的职能部门，其法律意识、法律水平都应当高于作为一般主体的企业和个人，签订无效的土地使用权出让合同似乎不太可能。但在现实中，无效的土地使用权出让合同并不少见。无效的出让合同不仅使当事人真实意思表示无法实现，而且还常常造成国家土地资源闲置和浪费。

第一，确保合同主体资格合法。

对于土地使用权出让合同的受让方，法律并无明确的限制性规定。按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”《土地管理法》第9条也规定，国有土地可以依法确定给单位或者个人使用。从这些规定可以看出，土地使用权受让方为一般主体，只要是具有民事权利能力和民事行为能力的公民、法人或其他组织都可以成为土地使用权的出让，都是为了特定的房地产开发建设项目，而房地产的开发建设需要法定的资质条件(《城市房地产开发经营管理条例》第2条、第5条等)，因此可以说公民个人以及没有开发经营资质的非房地产开发企业是不能通过土地出让获得土地使用权的，即土地使用权出让合同的受让主体只能是具有房地产开发资质的房地产企业。对于受让方的主体资格，在土地使用权出让过程中一般不会有什么问题，对于这一点，作为土地使用权出让方的政府土地管理部门一般还是审查得比较严格的。至于房地产开发企业虚假注册、骗取资质等行为则属另外一个问题，至少在形式审查上，受让方的主体资格是不应该有问题的。

但是，恰恰是负有对受让方主体资格审查义务的出让方自身的主体资格经常出问题。按照法律规定，能够行使土地使用权出让权，即能够成为出让方主体的只能是市、县人民政府土地管理部门。但是实践中，除前文所说的，以各类开发区、园区管理委员会的名义对外签订土地使用权出让合同外，普遍还存在着以政府设置的其他临时机构，比如“重点工程指挥部”、“新区开发指挥部”“旧城改造办公室”等名义对外签订土地使用权出让合同。这应该说是一种严重的超越职权的违法行为。根据《司法解释》第2条的规定，从2005年8月1日开始，对于这种主体资格违法的土地使用权出让合同，一律按照无效处理。因此，对于出让合同主体资格的审查，杜绝行政权力的滥用。出于对政府公信力的信赖，无论是哪一级人民政府或行政机构，他们对外出出让土地使用权，作为普通公众，一般不会提出什么异议。但是一旦因土地使用权出让合同的履行发生争议，则合同当事人主体资格的审查就是第一步。如因主体资格违法而确认土地使用权出让合同无效，除了国家利益、当事人经济利益受损失外，政府的权威和公信力也会受到负面影响。

第二，确保合同内容合法

关于土地使用权出让合同的主要内容，《房地产管理法》及相关专门法律未作具体规定。一般情况下，《合同法》第12条所列的八项内容，在通常由政府行政主管部门统一印制的格式合同中都有体现。而且内容比一般民事合同更全面、更复杂。但对于土地使用权出让合同因内容违法而可能导致的无效情形，《司法解释》的规定只涉及一项，即合同的价格条款。如果以协议方式出让土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让订立合同约定的价格条无效。也可以说，在审判实务中，人民法院对合同内容审查的重点是合同中出让金的价格约定是否符合要求。因此，当事人在以协议方式签订土地使用权出让合同时，首先要保证土地出让金的价格必须高于当地政府按照国家规定确定的最低价。对于以招标、拍卖、挂牌方式出让土地使用权的，《司法解释》虽未将“最低价”作为认定合同价格条款效力的标准，但实际操作中一般是不会出现低于最低价情形的。因为“最低价”至少应当是招标、拍卖或挂牌的底价，低于这个价格将导致废标、流拍，最终不能成交。 除价格条款外，其他内容如有违反《合同法》第52条规定的五种情形之一的，也可能导致合同无效。比如合同标的违法，像本书的案例，其出让的土地是通过违法的方式征用的集体土地，该征用行为违法，也必然导致土地出让合同违法。再比如规划审批的土地用途是建厂房，但合同约定的土地用途却是商品住宅，就属于合同内容违法。这不同于合同签订后又擅自改变合同约定的土地用途的情形，前者应认定合同无效，后者不是无效合同，但可以依法变更或解除(《司法解释》第5条、第6条)，因此，为确保土地使用权出让合同的效力，对合同内容的审查既要突出重点，也应当全面细致。

第三，确保合同签订的程序合法。

土地使用权出让合同的签订程序主要体现在土地使用权出让的方式上。按照法律的规定，土地使用权的出让方式主要有四种：协议、招标、拍卖和挂牌。在 2002年7月1日以前第一种方式是土地出让的主要方式，全国的土地出让95%以上是采用这种方式。此后，对于各种经营性土地使用权的出让则禁止采用协议方式出让，而必须采用招、拍、挂等公开的市场化方式。因此在出让程序上首先必须根据土地的用途确定法律允许的出让方式。《司法解释》虽然没有明文规定经营性土地使用权出让未采用招、拍、挂的方式的合同无效。但这并不意味着以协议方式出让经营性土地，就不能确认合同无效。前文已述，在认定合同效力的问题上，不能仅仅孤立地看待某一行为方式本身是否与法律、法规相抵触，而应结合该行为方式、内容和可能的结果综合判断合同效力。

其次，每一种出让方式本身，除了协议方式比较灵活，没有特别的程序要求外，其他一种出让方式都有比较严格和具体的程序性要求。对于土地使用权出让，国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》对三种出让方式的程序均作出了专门性的规定，此外，对于招标、拍卖方式，《招标投标法》和《拍卖法》也有严格的程序性规定。这些规定在土地使用权的出让过程中必须严格遵守。的确，在司法实践中，重实体轻程序的习惯还没有根本改变，但在强调依法治国、依法行政的今天，作为土地使用权出让程序的主导者和操作者----政府土地管理部门，必须高度重视土地出让的程序问题。否则内容貌似合法的土地使用权出让合同就有可能因程序违法而被认定为无效或被撤销。事实上，许多合同当事人或案外第三人正是通过政府土地出让程序上的瑕疵，以民事诉讼，更多的是采用行政诉讼的方法，达到撤销政府土地出让行为的目的，像本书案例二，政府土地出让行为的主要违法表现就是程序性的。如果确实查明政府办理土地征用、出让的一系列程序违法，直接的判决结果应当是撤销“土地使用权证”，但在客观上也就宣告了土地使用权出让合同的无效。

如同对当事人主体资格的审查一样，对于土地使用权出让法定程序的执行，政府土地行政管理部门负有更大的责任。程序违法多体现为政府的具体行政行为违法。因此，保证土地使用权出让合同合法有效，最主要的还是提高政府的行政执法水平。

2、及时采取补求措施，变合同无效为有效

此次《司法解释》仍然沿用了最高人民法院1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中首创的“补办手续违法变合法，无效变有效”的原则，只是将补办手续的时间提前至起诉前而不是《解答》规定的“一审期间”。对于土地使用权出让合同，《司法解释》规定可以通过补办追认的，可以认定合同有效。应当注意的是，《司法解释》的这一规定只适用于《司法解释》生效(2005年8月1日)前，以开发区管理委员会名义所签订的土地使用权出让合同，则不能通过补办追认手续变无效合同为有效合同。

由于《司法解释》生效前，在全国范围内，以各类开发区、园区管理委员会的名义签订土地使用权出让合同的情况非常普遍，现在尚未办理追认手续的土地使用权出让合同就仍然处于一种无效状态。如果在办理追认手续之前任何一方向人民法院提起诉讼的，则该合同纠纷就不可能按照有效合同处理。考虑合同被认定为无效后可能出现的复杂局面和对双方事人可能造成的重大损失，任何一方在未办理追认手续之前，提起诉讼都应三思而行。 3、大力推行土地出让的阳光操作，进一步完善相关程序

土地出让市场的暗箱操作、私下交易不仅是产生腐败的根源，也是导致无效合同、引发各种纠纷的导火索。应当注意的是，暗箱式的操作不仅仅只发生在协议出让过程，在所谓公开的招标、拍卖、挂牌交易过程中同样会发生暗箱操作行为。比如拍卖中的“陪拍”、招标中的“黑白合同”以及设资格门槛、排挤潜在竞争对手等行为。表面公开的交易程序，如果监督不力，照样可以产生违规操作和腐败行为。

实际上，自从2002年7月1日国土资源部出台《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(11号令)之后，虽然这只是一个部颁规章，但仍然顶风而上继续采用协议方式出让土地使用权的行为已大为减少。但是，此后，一些人又开始在招、拍、挂程序上动歪脑筋。利用这些公开出让方式程序上的一些漏洞，以表面合法的形式实现非法的目的。在招标、拍卖中搞“陪标”，“黑白合同”是一种比较“传统”的手法，现在许多土地的出让，政府土地主管部门越来越喜欢采用“挂牌”的方式。翻开一些近期的报纸可以看到，有关土地出让的公告大多是采用的挂牌方式。其中一个很重要的原因是，这一方式与招标、拍卖相比还属“新生事物”，其正式被作为一种很重要的原因是，这一方式与招标、拍卖相比还属“新生事物”，其正式被作为一种土地出让方式加以规定的是2002年7月1日国土资源部的11号令。

与早在1996年和1998年就由全国人大常委会制定的《拍卖法》和《招标投标法》规定的拍卖和招标方式相比，其程序还不够严密。比如在挂牌时不适当地限制竞买人的竞买资格、挂牌期限和增价期限的随意性，以及在挂牌期限截止时仍有两个或两个以上竞买人要求报价时，现场竞价如何进行等，还缺少严密的程序性规则。特别是挂牌方式没有人数的限制，没有招标方式的公开评标、定标，也没有拍卖方式在众多参与者注视下的“落槌”确认，在一个相对较长又不确定的期限内，就为竞买人之间以及竞买人与出让人之间的私下、单独接触提供了更多的机会和可能。因此，土地的各种出让方式都应当进一步规范，既要防止传统的暗箱操作手法，又要防止利用新规则的漏洞搞私下交易。在当前，土地使用权的出让还应当更多地采用相对来说更加公开透明的拍卖和招标方式。

4、加强对土地受让方的资质审查，适当提高市准入门槛

土地使用权出让合同中的爱方，一般均为房地产开发企业。对于房地产开发企业的设立，国家实际上采用的是双重登记的方法。根据《城市房地产管理法》第29条第2款、第4款的规定：“设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定的，应当予以登记，发给营业执照;对不符合本法规定条件的，不予登记。”“房地产开发企业在领取营业执照的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。”

这一规定改变了过去设立房地产开发企业须先由政府建设行政主管部门办理资质审查和批准手续，然后再到工商行政管理部门办理登记注册手续的程序规定。不仅审批顺序发生了变化，而且建设行政主管部门也由审批制改为备案制。当时的这一变化主要是为了与《公司法》衔接，与国际惯例接轧，企业的设立实行直接登记制度，以减少行政干预，提高政府部门的办事效率。但是备案制并没有使房地产开发企业的设立门槛降低，也没有使建设行政主管部门的审批变得可有可无。相反， 1998年7月20日，由国务院发布的《城市房地产开发经营管理条例》，对于房地产开发企业的设立条件、资质管理等作出了更加严格的规定。同时该条例第7 条第2款还规定：“工商行政管理部门在对设立房地产开发企业申请登记进行审查时，应当听取同级房地产开发主管部门的意见。”