——以对委托人交付信托财产之请求权为核心

　　内容摘要：信托合同定位为诺成合同还是要物合同，从法律效果差异上看，主要区别在于对委托人交付信托财产之请求权。本文从委托人与受托人之间的关系、委托人与受益人之间的关系、受益人之间及其各自与受托人的关系三个方面论证了该等请求权的合理性问题，由此得出结论——在现有的法律框架下，信托合同的要物合同定位是更为合适的选择。

　　关键词：诺成合同 要物合同 对委托人交付信托财产之请求权

　　一、要物合同、诺成合同及其法律效果

　　所谓要物合同，又称为实践合同，是指除须当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。所谓诺成合同，是指当事人各方的意思表示一致即成立的合同。 学者认为，其区分的实益在于 ：①合同的成立要件不同。诺成合同以合意为成立要件，要物合同以合意和交付标的物或完成其他给付为成立要件。②当事人义务的确定不同。在诺成合同中，交付标的物或完成其他给付，系当事人的给付义务，违反该义务便产生违约责任。在要物合同中，交付标的物或完成其他给付，不是当事人的给付义务，只是先合同义务，违反它不产生违约责任，可构成缔约过失责任。

　　可见，从法律效果上看，将信托合同定位为要物合同或诺成合同的主要区别在于信托财产的转移究竟是否作为一项合同义务而可以被强制执行。英美信托法通过引入其合同法中的对价规则来解决信托承诺中信托财产转移条款的强制执行力问题。 我国并没有采用对价理论，如何在诺成合同与要物合同之间进行取舍是关系到当事人利益的重要问题。

　　若将信托合同定位为要物合同，则情况相对简单：委托人不转移财产的，则信托合同不生效力。在此，如果受托人已经进了必要的准备而因此受有财产上损失的，可以依缔约过失请求相应的损害赔偿。 而在诺成合同模式之下，情况则比较复杂，涉及到相关是否应当赋予相关主体对委托人享有交付信托财产以设立信托的请求权。

　　二、委托人于受托人的关系——受托人对委托人交付信托财产的请求权

　　诺成合同定位下，主要的问题在于：在委托人与受托人的关系上，受托人是否可以请求委托人给付相应的财产从而成立信托?我国《合同法》第107条的规定： “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由此，在将信托合同定位为诺成合同的情况下，受托人应当可以请求强制履行转移信托财产，从而成立信托。支持诺成合同说的学者也认为，从当事人应当对自己的意思表示负责的角度看，为避免当事人不必要的反悔，应当在信托法上加入类似的规定。 但是笔者以为这样的规定实际上违反了信托的一般价值。在信托法律关系当中，由受托人享有的财产权利实际上是“去利益化”的管理、处分的权利，信托利益的真实归属者是信托的受益人。也就是说，从利益的归属上言之，受托人的地位更像利益转移之“导管”。在这样的情形下，赋予其这样一种强制履行的请求权是否合适?对此，英国法上的处理方法很值得我们借鉴。英国法上信托之设立也会遇到类似的问题，即委托人进行了承诺但却没有转移财产的不完全成立的信托。对此，英国法的观点是：受托人并非以信托的方式为受益人的利益持有该承诺，而且很明显的是他也不是为了他自己的利益持有该承诺，所以他只能根据归复信托(resulting trust)，为委托人的利益持有它(及由此产生的其他东西，诸如损害赔偿等)。如果委托人拒绝清偿，那么如果受托人试图根据普通法起诉委托人，那么就意味着受托人以消极信托的方式为委托人的利益持有契约的时候，违背了他的受益人。于是，衡平法有一个例外的理由去干预并阻止受托人如此起诉委托人。

　　从信托法律关系的内容来看，信托法律关系为以信托财产为核心的法律关系，当事人之间的权利义务均围绕着信托财产而展开，如果委托人不转移其此财产上的权利，受托人的主要义务便会丧失基础。诚然，受托人为了管理和处分信托财产尚须作相当之准备如开立账户等，但是这些负担究竟是依附于其管理处分义务的负担，若没有信托财产的转移，这些负担也将随之失去依据。以买卖合同作比较，在买卖合同中，双方的标的物之交付与价款给付并不以对方的给付为履行可能的前提，但是在信托设立的过程中，若委托人不转移其财产，则受托人之管理义务将因失去标的而没有任何意义，而恰恰正是契约法与财产法的双重属性，使得信托法不管在英美法还是大陆法的法律体系中，均具有着独特的地位。

　　三、委托人与受益人的关系——受益人对委托人交付信托财产的请求权

　　按照受益人是否就是委托人，信托可以分为自益信托与他益信托。在自益信托，即委托人自己即是受益人的情况下，由于信托财产的原始所有权和设立信托后的受益权均归属于其自身，对其探讨没有实益。因此，此处仅分析他益信托的情形。

　　根据合同的相对性，合同之外的第三人一般不能要求合同的履行。对于这一原则的例外为第三人利益合同。以《德国民法典》为例，该法典第328条规定：“当事人可以合同约定向第三人履行给付，并具有使第三人直接要求给付的权利的效力。” 此外，美国、英国、日本、瑞士及我国台湾地区“民法典”都有相应的规定。 我国《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”对于这条是否已经确立了利益第三人合同，学者间有不同见解。 但是值得注意的是，此处受益人可以请求的对象是给付义务人，该利益是向受益人为转移，而在强制实施信托的过程中，则是受益人强制委托人向受托人为转移，这有着重大的区别。若论及此，则将区别信托合同为诺成合同还是要物合同的意义仅在于是否应为在信托法上规定受益人的请求权留有空间。

　　在他益信托之中，又可以依据受益人是否支付相应的对价分为两种情况。在受益人没有支付对价的情况下，信托之设立实际上是一种赠与。在英美法不存在对价的情况下，按照“衡平法不帮助无偿受让人(equity will not help volunteer)”的原则 ，由于是一种赠与，受益人并没有这样的请求权，也就是说，是否成立信托的决定权在于委托人，这是普通法上“只有委托人能成立信托(only the settler can constitute a trust)原则的体现。大陆法国家对于赠与合同有不同的立法模式， 但不管采取何种模式，其核心的价值判断均在于平衡当事人之间的权利义务。由于赠与的无偿性，应当让赠与人有审慎思考、斟酌的机会而避免草率行事，因此在相关法律设置上应更多地偏向于赠与人而对合同的成立生效进行限定。在我国的赠与合同中也不例外。《合同法》第185条规定了赠与合同的诺成性质，第186条规定了任意撤销权，第192条又规定了法定撤销权。 一般情况下，赠与人在财产实际交付前得以其单方意思随意予以撤销，这是由赠与合同单务、无偿的性质所决定的，在财产实际转移之前撤销赠与，受赠人一般也不会受到损失。但是这样的模式是否合适?学者对此曾经提出质疑：①从逻辑上看，意思合意一经形成便进入“无意志”的客观领域，当事人任何一方均应当严格遵守这个曾经是自己意志的产物而不能随意撤销;②从效果上看，赠与合同诺成生效的效力竟如此脆弱，以至于赠与人可以随意撤销，这实际上破坏了合同的严肃性。另一方面，就一般的赠与合同而言，其效果上相当于要物合同。由此，学者还提出了完善的建议，即将一般的赠与合同定位为要物合同而对公益性、道德性的赠与合 同以及经过公正的赠与合同做例外的处理。 笔者以为，同样的见解也可以适用于通过信托方式而为的赠与。这种情况下若仍然视之为诺成合同，赋予受益人请求委托人交付财产的权利，则同样会碰到上述赠与合同的相关问题，需要在赋予该请求权的同时，赋予委托人予以撤销的权利，以求当事人利益之间的平衡。

　　在受益人支付对价的情况下，有学者认为应当在信托法中加入受托人可以请求委托人交付信托财产从而成立信托，其理由是：信托毕竟系出于为受益人利益设立且还系以使受益人获得信托利益为其运作结果……不仅如此，受益人依我国《信托法》第44条享有信托受益权即要求受托人向其交付信托利益的权利，在该法将信托合同定性为诺成合同的基础上，只有授予受益人要求委托人依照信托合同约定向受托人交付信托财产的权利，才能够致使在委托人签订该合同后反悔的情形下即便受托人不行使由该法授予的要求委托人向其交付信托财产的权利，受益人也能够通过行使这一权利使信托财产被交付给受托人占有和管理，从而使信托在事实上能够得以设立，并使其信托受益权的实现在事实上成为可能。 笔者以为，这样的说法有值得商榷的地方。首先，对于我国《信托法》是否已经将信托合同规定为诺成合同，尚有讨论的余地。 其次，在受益人支付对价的情况下，实际上委托人是通过设立信托履行一项对待给付。最为典型者为甲为清偿对乙所负债务而设立的以乙为受益人的信托。从一般的公平交易观念来说，既然受益人之受益并非无偿，其应受到更优的保护，应当赋予其强制履行之请求权方为恰当。由此而言，规定为诺成合同似乎更为合适。但是笔者以为，这样的观点实际上是混淆了受益人的请求权基础。我们假设这样的一典型的案例：甲与乙在A合同中互负对待给付义务;A合同中约定甲与丙之间达成以乙为受益人的信托合同B，通过信托履行其给付义务。在此情况下，如果甲不转移信托财产，信托法律关系当然无法设立，从而乙的利益受到损害，其当然应当寻求相应的救济，要求强制履行是救济方式的其中一种。但是，我们必须看到，乙的强制履行请求权的基础实际上是A合同而非信托合同B，其直接指向的是该清偿行为 ——财产之转移。再次，对价原则是英美法上非常复杂的规则，其包含了权利、利益、利润或好处，或另一方当事人所遭受的损失或承担的义务等内容。而如此宽泛的可能性恰恰赋予法院很大的裁量权，可以根据每一个具体的案件确定对价之有无，从而确定信托受益人是否得以强制履行，而这正是英美法院“家长”角色的体现。 我国既没有这样的衡平机制及相应的法律传统，贸然赋予一切信托受益人以强制成立信托的权利也难谓恰当，由此即便诺成合同模式预留着强制转移信托财产以设立信托的可能，但在现有的法律架构下却没有实际适用的空间。

　　四、委托人、受益人之间以及各自与受托人的关系

　　信托发展至今，往往是以多个单一信托之集合——集合信托计划的形式而存在。在集合信托计划中，存在着诸多的受益人。为此，我们必须同时考虑一个问题——委托人信托财产之交付是否会影响到其他受益人的利益?对此，笔者以为应当区分集合资金信托计划中的一般投资人、结构化信托计划中的次级受益人以及财产权信托分别予以分析。

　　对于一般的投资人(即委托人)而言，集合资金信托计划信托合同通常都会会约定委托人交付信托资金的时间、方式以及信托计划的资金募集规模，并且为了形成规模化效应或与资金的具体用途对接等需要，资金的募集规模会作为信托计划成立的条件。由此看来，若其中部分的委托人不交付资金，确实因可能导致信托计划不能成立而影响到其他已经交付资金之委托人的可能性，由此是否应当将信托合同定位为诺成合同并赋予受托人请求交付信托财产的权利?这实际上是一个利益平衡的问题——法律应当倾向于保护投资人还是保护受托人?答案应当是肯定的，鉴于受托人(也就是信托公司)在专业能力、掌握信息、控制资源等方面的强势地位，没有理由倾向于保护受托人。事实上，实践中受托人可以通过各种手段避免这一不利的后果：设立募集账户事先开始募集资金、在发行时动态掌握资金的募集情况、在与资金对接的信托财产管理合同中以信托计划的成立作为附加条件等。

　　对于结构化信托而言，为了维护优先级受益人的利益，一般会要求次级受益人在约定的情况下追加资金或其他财产(如债权、股权等)，但是，这一追加资金的义务显然不能单纯地理解为就是设立信托的行为。首先，从行为目的及实质看，该等追加财产行为的目的是为了就优先级的收益提供支撑，实际上是通过信托分层这一特殊的法律结构所达成的变相的担保;其次，从主观自主权看，在优先级受益权的募集或增发不同，次级受益人没有选择追加与否之自主权，而只有其按约定追加之义务，否则应按约定承担违约责任。需要注意的是，实务中为了最终利益清算分配方便，也有将这一资金追加的安排表述为“追加认购次级受益权”。但是这并不能否定该行为性质之本质——追加资金或其他财产是信托计划管理中次级受益人对受托人的一项合同义务，该等义务源于对受托人对信托财产进行管理、实现优先级受益人利益的需要，而非产生于信托设立之中。

　　在信托交易结构设计中，还有一种资产证券化的设计模式，即委托人先将财产委托给受托人设立信托，再由受托人向一般投资人发行信托受益权或将委托人(初始受益人)的受益权转让给一般投资人，委托人成为次级受益人的模式。 在此情形下，授予受托人对委托人转移财产之请求权有一定的合理性：1、加强对委托人的约束;2、更有利于一般投资人利益的实现;3、有利于维护受托人自身的利益。但是这样的利益在要物合同模式下同样可以得到保护——委托人仍可以通过交易文件对委托人的义务进行约定，从而维护前述提到的三种利益，如设定违约责任、前期费用条款等。

　　五、现实的取舍与未来的展望——代小结

　　从上文的分析来看，不管是基于委托人与受托人之间的关系、委托人与受益人之间的关系还是受益人之间及其各自与受托人的关系来看，对委托人交付信托财产的请求权均缺乏合理的存在基础，如选择将信托合同定位为诺成合同，则必须对现有的相关合同法理及法律适用进行较大的修正，方能真正切合信托法律关系之内涵。由此而言，在现有的法律框架下，在信托制度移植至我国的过程中，将信托合同定位为要物合同应该是一个更好的选择。

　　但是需要注意的是，信托合同之定位为诺成合同还是要物合同，必须放在整个合同法乃至于整个民商事法律的体系当中观察，而整个法律体系是一有机的、动态发展的整体。本文对于信托合同的定位的结论，只是以当前我国法律框架下合同法的相关理论为基础，结合信托合同的性质而得出的一个相对较优的可供选择的模式，这并非意味着诺成合同的定位就完全不可取——关键在于信托合同相关理论及其实务中的法律适用与以合同法为主的我国民商事法律理论、制度体系的调和。根据上面的分析，若将信托合同定位为诺成合同的同时，设置足够的委托人保障机制以对抗受托人的财产转移请求权、明确财产转移前受托人的义务、对传统的以信托财产管理为核心的信托法律关系理念进行一定程度的修正并代之以受托人的义务为核心、在无对价的他益信托中准用赠与合同的相关规范、加强对于一般投资者的保护等，则定位为诺成合同亦未尝不可。

　　例如，日本2006年修订的《信托法》就将信托合同定位为诺成合同，所采的立场为：仅有委托人和受托人以成立信托为目的之契约，便可成立信托(是指信托关系成立)，在此时间点还没有把信托财产向受托人移转的必要。理由是，在信托财产移转以前就有必要让受托人承担忠实等义务;在受托人利用和信托财产相关的信息取得利益之时，就应让受托人承担违反忠实义务的责任。 对于这一规定，究竟是否合适，尚有待进一步的商榷， 但从中却可以看出一种立法的趋势：加重受托人义务，更好地保护委托人、受益人的利益。正如学者提出：“现代信托业法治框架的一个基本职能就是要充分保护信托产品的消费者也即广大投资者的利益。信托业的法律体系，其实是另一类“消费者权益保护法”，即金融消费者保护法。” 可以预见的是，在信托法的新十年里，在信托合同相关理论研究及法律适用的过程中，将会加入更多消费者保护的元素，从而使得信托合同法理乃至整个信托法制在这片古老而年轻的东方法律土壤中焕发出新的活力。