李曙光

　　由于跨境破产的发展，对于境外破产管理人资格的承认、进入本国破产程序开展工作以及其权利、义务与责任的界定问题被提出来。可以预料，这将是今后跨境破产中的一个焦点与热点问题。鉴于境外破产管理人制度的复杂性，《联合国贸易法委员会跨境破产示范法》与欧盟、美国破产法对此都有一些初步的规定。

　　《联合国贸易法委员会跨境破产示范法》

　　第九条规定：外国破产管理人有权直接向本国法院提出申请。这就使外国破产管理人无须办理诸如许可证或领事行动等正式手续，而直接进入破产法颁布国法院。

　　但是，外国法院不得仅仅基于外国破产管理人提出申请的事实，致使外国破产管理人或债务人的外国资产和事务为申请以外的任何目的接受本国法院的管辖(《联合国贸易法委员会跨境破产示范法》第十条)。这旨在确保破产法颁布国的法院不仅仅以外国破产管理人提出了承认外国程序的申请为由而对债务人的所有资产行使管辖权。同时还表明，仅是申请并非破产法颁布国的法院对外国破产管理人与破产无关的事项主张行使管辖权的充分理由。这就回答了外国破产管理人和债权人对因依示范法申请而引发行使无所不包的管辖权的担心。

　　在启动破产程序的其他条件也具备的情形下，外国破产管理人有权依据规定申请启动某项程序。在某一外国程序得到承认时，外国破产管理人即有权参与依据破产法颁布国与破产有关的法律对债务人进行的某项程序(《联合国贸易法委员会跨境破产示范法》第十二条)。

　　美国2005年颁发的新《破产法》第15章

　　第1512条：外国代理人根据本法参与案件。对外国破产程序一经承认，在该破产程序中，外国代理人依据本法，有权作为一方利益相关当事人参与与债务人有关的案件。

　　本条遵循《联合国贸易法委员会跨境破产示范法》第12条的规定，仅根据美国诉讼程序术语做了细微变动。

　　第1524条：外国代理人的参与诉讼。外国破产程序一经认可，在债务人为一方当事人的美国州或联邦法院的任一破产程序中，该外国代理人有权参与诉讼。

　　此条除了更清晰化的一些词语外，该条措辞与示范法相同(H.ReportNo.109-31toaccompanyS.256，第109次美国国会，第一次会议2005年116页;来源于2005年《美国州议会法与行政新闻》88期，179页)。

　　第1525条：本国法院与外国法院或外国代理人间的合作与直接联络。

　　(a)与第1501条的规定一致，一国法院应当与外国法院或外国代理人(直接或通过受托人)最大程度的进行合作。

　　(b)由于有利害关系的一方当事人有权被通知与参与，一国法院有权与外国法院或外国代理人直接联络，或直接要求提供信息或协助。

　　第1526条：受托人与外国法院或外国代理人之间的合作与直接联络。

　　(a)与第1501条的规定一致，法院授权的受托人或其他人，包括审查员，在法院的监督下，应当最大程度地与外国法院或外国代理人合作。

　　(b)法院授权的受托人或其他人，包括审查员，有权在法院的监督下直接与外国法院或外国代理人联络。

　　中国新《破产法》

　　中国破产法规定了不能担任破产管理人的情形，即第24条规定：有下列情形之一的，不得担任管理人：(1)因故意犯罪受过刑事处罚;(2)曾被吊销相关专业执业证书;(3)与本案有利害关系;(4)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。其中，“人民法院认为不宜担任管理人的其他情形”是一个笼统的规定，赋予法院很大的裁量权，但并未涉及是否承认境外破产管理人资格问题。

　　虽然破产法对境外破产管理人没有直接的规定，但通过《注册会计师法》、《律师法》等专门法及部门规章等规定，实际上我国对境外破产管理人的资格认定与在中国执业是有所限制的。在实践中，鉴于一些在香港破产的商人逃往大陆作避风港，而香港债权人代表来内地要求接管破产商人在内地资产的诉讼常常被内地法院驳回，因此，香港注册会计师公会及一些破产管理人已在境内提出了承认其执业资格的问题。我国立法部门与政府有关机构对境外破产管理人在中国从事跨境破产业务，目前还没有一个清晰的立法政策，这是一个问题。