为避免被保险人因保险合同而获得双重补偿，避免轻慢、放纵第三人责任，使其疏于履行注意义务，保险法设置保险代位权。保险人须按特定法律要件行使保险代位权的相应内容。保险合同以被保险人利益保护为重心来配置合同利益。保险合同的履行、与被保险人合同权利相关的其他权利也应按照有利于被保险人利益的原则予以配置。当保险人的保险代位权与被保险人对加害第三人的损害赔偿请求权发生冲突时，法律应优先保护被保险人的损害赔偿请求权。

　　一、案情简介

　　甲以其房屋为保险标的与保险人乙订立火灾保险合同，保险金额为80万元，后因其邻人丙的过错，其自家失火，亦导致甲的房屋损毁。事故发生时，甲的房屋市价为100万元。甲、乙未在保险合同中约定房屋的保险价值。经查，因丙的过错致火灾发生导致甲的房屋全损，保险人给付甲保险金80万元。因甲房屋当时市价 100万元，保险人乙给付的保险金总额不能完全填补甲房屋所受损失，于是，甲向丙请求赔偿其损失余额20万元。乙保险公司履行了对甲的保险金给付义务后，在80万元范围之内取得对责任主体丙的保险代位权，于是，保险人乙代被保险人甲要求侵权人丙承担其损害赔偿责任80万元。而侵权人丙此时只有10万元可供清偿。丙若将其全部给付于甲，则保险人无法获得任何给付;若丙将其全部给付于保险公司乙，则被保险人甲尚有20万元损失无法填补。当事人之间争执不下，遂请求法院判决。

　　就上述案例所揭示的事实而言，本案的处理需要澄清如下问题：第一，何为保险代位权?保险法中设置保险代位权的意义何在?具备何种法律要件才能行使?在诉讼上如何设置相应程序予以调整，才能符合法律的公平与效率价值?这涉及对保险法中代位权的规范功能的理解。第二，当加害第三人为与被保险人甲共同生活，而无亲属关系的人时，保险人乙能否向其主张代位权?涉及保险人行使代位权的对象范围问题。第三，当保险代位权与被保险人对加害第三人的损害赔偿请求权发生冲突时，何者应处于优先受偿的地位?其根据何在?

　　二、现行《保险法》规定及其疑义

　　(一)现行《保险法》之规定

　　根据我国现行《保险法》规定，保险代位权，即追偿权的代位，又称“代位求偿权”，系被保险人因保险人依约负有保险金给付义务的责任损失发生而对第三人享有损害赔偿请求权，保险人于履行保险金给付义务后，代被保险人之位行使被保险人对于第三人的损害赔偿请求权的权利。保险代位权系债权的法定移转。保险代位权为保险人享有的法定权利。保险人代位权基于法律规定当然取得，在保险事故发生时，保险人履行给付后得以自己名义行使。

　　《保险法》设置保险代位权的作用在于：1.被保险人受领保险金后，其对第三人的损害赔偿请求权即转移于保险人，以免被保险人一边获得保险人给付的保险金，一边又向第三人请求损害赔偿，而在补偿损失外获不当得利，违反保险法上的“不当得利禁止原则”。2.避免轻慢与放纵第三人责任，使其疏于履行注意义务。如果因可归责于第三人的事由导致了损害的发生，而造成损害的第三人却不必负责，这必然会引起第三人对其注意义务的轻慢，因此，通过代位权可避免加害人逃脱责任。3.保险人给付后通过代位权行使，从有清偿能力的加害第三人处获得一定的给付金额，两者相抵消，从个别合同而言，减少了保险人给付的实际支出，从保险团体而言，降低了保险人收取的保费总额，进而降低保险费率。

　　保险代位权的行使须具备必要条件，否则不得行使。保险代位权行使的必要要素，即为其行使的法律要件，根据我国现行《保险法》第45条、46条、47条的规定，包括：

　　1.被保险人须因某种原因事实(保险事故)发生而对第三人有损害赔偿请求权的存在。被保险人对第三人的损害赔偿请求权的存在是保险人代位权的前提。2. 被保险人发生损害赔偿请求权的原因事实须属于保险事故的范围内。保险人负保险给付义务的原因事实与第三人对被保险人负损害赔偿责任的原因事实相同。3.保险人已对被保险人履行了保险给付义务。4.保险人代位权，系以保险人自己名义对第三人行使。5.代位行使的权利，以该权利性质上不具有人身专属性为限。 6.代位权应向对被保险人负损害赔偿责任的人行使，但其范围受法律的限制，其行使不能使被保险人因保险给付而获得的补偿受损害。所以如果当被请求的第三人为与被保险人有經济上或生计上的利害关系的人时，保险法禁止保险人对其行使代位权。被保险人若因其家庭成员的行为发生保险范围内的损失，保险人给付后，却向其家庭成员行使代位权，由于其相互间具有抚养、赡养、扶养的利害与共的关系存在，这样实际上还是由该家庭承担了危险所致损失，无异于向其左手给付后，向其右手请求返还，使保险失其本旨。但为防止道德风险，若损失由被保险人的家庭成员或其组成人员故意造成，则不影响保险人的代位权。我国《保险法》第47条和我国台湾地区《保险法》第53条第2款都做出了相关规定，《德国保险契约法》第67条第2款亦有相应规定。7.保险人行使代位权的数额以不超过保险人对被保险人的给付金额为限。被保险人因保险危险发生时，对第三人有损害赔偿请求权，若保险人给付保险金额于被保险人，则被保险人损害在受领保险给付的范围内已获补偿。保险人因向被保险人履行保险给付而取得向第三人行使代位权的范围，应与其向被保险人所给付的范围相等。当被保险人所受损失大于保险给付范围时，其对第三人的损害赔偿请求权在给付金额范围内移转于保险人，其差额部分，仍由被保险人向第三人行使赔偿请求权。