在本次人大常委会上审议的新破产法草案中首次提出劳动债权的概念，人们特别关注劳动债权的保护问题。所谓劳动债权，是指因破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产企业所欠职工工资和欠缴的社会保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付给职工的补偿金等费用。但在国务院政策性破产文件中规定的职工安置费用等、破产法规定不予以清偿的部分除外。

　　政策性破产与劳动债权的保护没有关系，是法律性质不同的两回事。对劳动债权的保护，是破产法应有之社会功能。而政策性破产名义上是在保护职工权益，实际保护的是各级政府的利益。因无论是否实施政策性破产，职工权益依法都必须得到保障，而取消政策性破产的关键，就是原来由债权人被迫承担的职工安置费用等(劳动债权除外)，将由各级政府承担。

　　在破产程序中对劳动债权的保护主要涉及两方面的问题，即劳动债权的破产参与权与破产受偿权。

　　一、劳动债权的破产参与权

　　(一)根据破产法规定，破产案件受理后，一般债权人只有在依法申报债权后才能行使破产参与等权利。无正当理由未按期申报债权的，虽可补报债权，但须自行承担对债权的审查费用等不利后果。

　　而新破产法草案第四十六条第二款规定：“劳动债权由管理人记入债权表并予以公示。”也就是说，劳动债权人无需申报债权即可享受破产参与等权利。这是对劳动债权人的特殊保护，加之劳动债权在会计账目中有明确记载，不以申报为清偿条件，也不须承担逾期申报的不利后果。列入债权表的劳动债权应向利害关系人公布，无异议时债权即获确认，有异议时则经债权确认之诉解决。

　　(二)劳动债权人应否参加债权人会议，也是有争议的问题。有人认为，劳动债权在破产清偿时处于第一顺序，利益有所保证，破产财产的处理与分配一般不会影响其利益。故劳动债权人不应参加债权人会议，对与其无利益关系的事项进行表决。也有人认为，劳动债权人应参加债权人会议，但因其人数众多，应采取选派代表的方式参加会议。新破产法草案第五十四条则规定：“债务人企业的职工和工会可以派代表参加债权人会议。”

　　笔者认为，劳动债权人应否参加债权人会议应根据具体情况确定。从法理上分析，如劳动债权不能从破产财产中全额优先受偿，或债权人会议决议可能影响其清偿利益，就应有权参加债权人会议。否则不应参加会议，以保证当事人的权利与义务对等。

　　目前新破产法草案“债务人企业的职工和工会可以派代表参加债权人会议”的规定，存在一些问题：

　　第一，对参加债权人会议的基本条件即存在劳动债权未作规定，如不存在欠付职工工资等劳动债权，职工和工会便无权参加债权人会议。

　　第二，规定是“可以”派代表参加债权人会议，而不是应当参加会议。实践中职工和工会便难以确定何时该派代表参加会议，何时可以不参加会议，而且是否参加会议与劳动债权能否实现无关，可能出现劳动债权人在权利实现不受影响时对与其无利益关系事项表决的不合理现象。

　　第三，工会以何身份派代表参加债权人会议不明。职工作为劳动债权人可委托代表参加债权人会议，但工会不是债权人，只有在职工对其作出委托后才有权参加债权人会议。无职工债权人的委托，工会无权仅以工会组织的身份参加债权人会议。因为破产是一种民事活动，而不是政治协商性活动。此外，这里的“工会”是仅限于本企业的工会，还是包括其他各级工会也需要进一步明确。

　　第四，对劳动债权人代表的表决权利问题未作规定。破产法规定，债权人会议通过决议的标准之一是“出席会议的有表决权的债权人的过半数通过”。如劳动债权人代表在债权人会议上按照其所代表的职工人数表决，因其代表人数众多，可能构成对债权人会议决议的实质否决权，必然影响破产程序顺利进行，影响其他债权人的利益。对这一问题如何妥善解决，还有待研究。

　　(三)新破产法拟设置债权人委员会作为债权人会议的常设监督机构。债权人委员会是遵循债权人的共同意志，代表债权人会议对管理人的活动以及破产程序的合法、公正在职权范围内负责日常监督，处理破产程序中债权人会议授权其解决的有关事项的常设机构。新破产法草案第六十二条规定，债权人委员会中“应当有一名劳动债权代表”。劳动债权代表进入债权人委员会有助于更好地维护职工利益。

　　二、劳动债权的破产受偿权

　　新破产法草案将劳动债权列在破产清偿的第一顺序，但劳动债权仍须在担保物权及破产费用和共益债务之后获得清偿。这就可能会出现劳动债权因破产财产不足，或在企业主要财产上均设有物权担保时，仍无法获得清偿或全部清偿的现象。

　　在新破产法的起草与审议过程中，有人主张，将劳动债权列入破产费用清偿;还有人主张，将劳动债权列在有担保物的债权及破产费用和共益债务之前给予最优先的清偿。

　　笔者认为，对劳动债权要充分保护，但上述主张在法律上是不妥的。

　　第一，将劳动债权列入破产费用清偿是错误的。破产费用是在破产程序中为全体债权人共同利益而支付的各项费用。劳动债权的性质与破产费用完全不同，两者不容混淆，而且这样做还可能出现新的问题。依破产法规定，破产财产不足以支付破产费用的，应当终结破产程序。将劳动债权列入破产费用后必然导致破产费用数额大幅增加，会频频出现因破产财产不足以支付破产费用而不得不终结破产程序的现象。真正的破产费用因破产程序的终结而不再发生，但硬混入其中的已经产生的劳动债权却因破产程序终结而无法获得清偿，反会受到损害。

　　第二，将劳动债权列在破产费用和共益债务之前清偿更是错误的。有人认为，职工劳动债权都得不到清偿，却让破产管理人拿走报酬，让破产宣告后因履行双务合同而新产生的债权人优先获得清偿是不合理的，应当让劳动债权在它们之前获得清偿。这种观点的产生主要是因为对破产费用和共益债务在破产程序中的作用以及与劳动债权清偿的关系缺乏正确认识。

　　为进行破产程序，必然会产生各种费用支出，也可能使破产财产承担一定债务。这些费用与债务必须随时优先拨付，否则破产程序就难以进行。试想，如果管理人的劳动报酬不能得到优先清偿，谁还会出任管理人?无人担任管理人职务，破产财产无人负责收回、管理、变价和分配，破产程序无法进行，不仅职工的劳动债权，所有的债权都无法获得清偿。故虽管理人的劳动报酬发生在破产案件受理之后，但由于它是为破产程序进行必须的支出，所以要优先于破产案件受理之前产生的劳动债权清偿。共益债务的优先清偿对保障破产程序的进行也起着重要作用。破产案件受理后，如破产企业还需继续进行一段时间的生产经营，或继续履行未履行的合同等，必然会发生部分新的债务即共益债务。这些债务不能得到优先清偿，将无人与破产企业进行任何经济往来，破产程序也将无法进行。

　　第三，将劳动债权列在有担保物的债权之前优先清偿也是不妥的。笔者在新破产立法中曾提出，为取消政策性破产，作为一种赎买方式，可考虑将职工劳动债权的一部分列为特别优先权，与有担保物的债权在同一顺序中清偿。也有人主张，在劳动债权不能得到清偿时，从担保物变价价款中拿出一定比例(如10%)予以清偿，公平分担损失。笔者认为，这也是可以考虑采取的变通措施。但如不取消政策性破产，因其已经对劳动债权规定有特别优先的清偿措施，就不能再作新的规定了。

　　如将劳动债权列为特别优先权，对其范围必须合理界定，原国务院政策性破产中规定的职工安置费用等不合理项目，不能再列入优先清偿的范围。对劳动债权中可优先清偿的部分也要加以限定，如仅限于职工工资，而且是破产案件受理前一年内所欠的工资，总额不得超过一定数额。超过此范围的劳动债权可作为破产债权在第一顺序中受偿，但不再享有特别优先的受偿地位。当劳动债权特别优先权仍不能从破产企业未设定物权担保的财产中足额支付时，其优先权不应再扩大到担保物上。但出于社会政策考虑，可由其他担保物变价价款中拿出一定比例予以清偿。仍不足清偿时，应由政府承担等其他渠道解决。

　　此外，对劳动债权的保护要从多方面考虑。例如，可以立法规定破产企业的法定代表人及其他负有责任的高管人员对所欠职工工资(或一定期间以上的欠薪)负有连带清偿责任;将劳动债权列为自然人破产人不可免责的债务;还可以考虑建立劳动债权的保险制度，通过保险金的支付使劳动债权得到较为充分的清偿。