商业诋毁的构成
(一)主体:竞争关系中的经营者
如果从反不正当竞争法的角度规制商誉侵权行为,其侵权行为人必须是竞争关系中的经营者。许多学者认为这种限定可以使商誉侵权与名誉侵权区别开来,并以我国最高人民法院的有关司法解释为依据。事实上,构成反不正当竞争法上的商誉侵权(商业诋毁)与民法上的商誉侵权行为在主体要件上是存在区别的。第一,当侵权人是非经营者,如消费者对经营者的商誉实施了诋毁行为,仅仅构成民法上的商誉侵权而承担民事责任;第二,当侵权人是经营者,对特定或不特定的竞争对手之商誉进行诋毁,则构成反不正当竞争法上的商誉侵权(商业诋毁),既承担行政责任,也承担民事责任;第三,侵权人与受害人虽然都是经营者,但彼此不存在竞争关系,如某汽车销售公司诋毁某化肥厂的商誉,是否构成竞争法上的商誉侵权值得探讨。我们认为,这种情形不能以反不正当竞争法予以规制,因为反不正当竞争法所规制的商誉侵权(商业诋毁)应当是竞争关系中的经营者而不是任意经营者。竞争关系有广义和狭义之分,广义的竞争关系是指任何市场主体之间都存在竞争关系,而狭义是指生产(或提供)相同或相似商品(或服务)的经营者之间为了获取市场优势地位而形成的一种经济利益关系。构成反不正当竞争法上的商誉侵权,应当以狭义的竞争关系为前提。
(二)客体的二重性
之所以将侵犯商誉权的行为规定为一种不正当竞争行为,在于这种侵权行为并不只是单纯的侵犯了商誉主体的利益,而同时也损害了公平、诚信的竞争秩序。与侵犯他人商业秘密不同的是,商业诋毁人并不能直接从诋毁行为中获取好处,但可以通过商誉权人因商誉受损处于劣势的竞争地位,从而使自己获得不公平的竞争优势。因此商业诋毁行为所侵害的客体仍然是双重的:商誉和竞争秩序。
(三)主观故意或过失
商业诋毁行为的主观方面是指侵权人的主观态度。对此,各国规定大同小异,例如日本要求以故意、过失为条件,美国要求以故意和重大过失为条件,从我国《反不正当竞争法》第14条“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”之规定,表明商业诋毁行为的行为人故意的主观心态,但是否也包含了“过失”由于规定中并未明示因而在理解上存在分歧。我们认为,在商业诋毁的主观要件中,应当包括故意和过失,前者如故意捏造或故意散布或故意捏造并散布等情形;后者如过失(疏忽大意或放任)散布的情形。换言之,如果是捏造并散布虚假事实,行为人主观应当是故意的;但当散布人不同于捏造人,则散布人可能是轻信了别人捏造的虚假事实而进行散布并在客观上使他人商誉遭受损失。有学者认为,商业诋毁以侵犯他人商誉为目的;商誉的本质是一种信用,而对信用之侵害,应当以故意为构成要件,即要求行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果,但希望或放任这种后果的发生。[15]这种认识无疑是片面的,侵权人的主观方面应当包括故意和过失。另外,从归责原则角度考察,商业诋毁行为在适用过错原则的前提下,应当免除权利人(受害人)就侵权人(诋毁人)的过错负举证责任,特别是在侵权人过失散布虚假事实的情况下,要求权利人提供侵权人有过错的证据,不仅有困难,而且不公平。因此,商誉侵权的认定应当结合过错推定原则。