由于现行的法律、法规以及有关的司法解释对有担保的债权(如保证、抵押、质押、定金、留置)适用法律问题涉及很少。在破产案件审理中，有担保的债权如何适用法律，是重点和难点问题之一。司法实践中出现的许多新问题、新情况更是无法可依、无章可循。因此，如何正确地处理破产案件审理过程中所遇到的有担保的债权，是当前司法实践亟待解决的一个重要问题。

　　一、别除权在破产案件中的法律适用

　　(一)别除权的概念及其法律特征

　　所谓别除权是指有财产担保的债权人，可以就破产人的特定财产，不依破产程序优先就担保标的受偿的权利。一般来说，破产清算过程中，对破产企业的财产，应当按照破产程序的规定，在多个债权人之间进行公平合理地分配。但这并不是说所有债权人都应按照同一尺度进行受偿。如对破产人的财产享有担保物权的权利人，对担保标的物有优先受偿的权利。对破产人的财产有担保物权的权利人，因为行使权利别除于破产程序之外，所以，对破产人的财产享有担保物权被称为别除权。

　　别除权为基于担保物权而不依破产程序就破产人的特定财产行使的权利，具有如下法律特征：

　　1、别除权是以担保物权为基础的权利。是就担保人特定财产设定的担保物权，担保物权是相对于担保债权而言的，即对特定物的直接支配权。首先，别除权具有法定性，遵循物权法定主义原则，即依法律规定不得创设，如别除权中的抵押权、留置权、质权都是法律明确规定的。其次，别除权具有优先性，有别除权的债权优于一般破产债权而优先受偿，这就使其债权得到了充分的特别保护。再次，别除权具有支配性。支配性是别除权的关键和核心。最后，别除权具有排他性。排他性具有排除他人干涉，自主独立之意，故也称独立性。保证为人的担保，用作保证的财产是不特定的，而抵押权、质权、留置权的标的须是特定之物，无论是动产、不动产或权利，一旦设立别除权，便以一定方式使之特定化。

　　2、别除权是就破产人的特定财产所行使的权利。别除权的标的物必须是属于破产所有人的财产，才可能发生别除权人不依破产程序行使破产权利的问题，从而使别除权与破产取回权相区别。别除权的产生是由于在破产宣告前，别除权人在破产债务人的财产上已设定担保物权，所以别除权就只能对特定的财产行使。

　　3、别除权不依破产程序行使。《中华人民共和国企业破产法》第28条第2款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产”。按照这一规定，别除权标的物虽然也是破产人的财产，但不构成破产财产，为了实现别除权的优先受偿权，应将别除权标的物与破产财产区分开来。别除权的实质是基于该标的物的担保物权。所以，别除权人可以在破产程序之外，随时对别除权标的物行使权利，不受破产程序的约束。别权人可以通过个别的民事执行程序行使权利。别除权不依破产程序行使，并不是说权利人可以不通过破产管理人行使权利。在别除权标的物仍然由破产管理人占有的情形下，别除权人行使权利的相对人为破产管理人。

　　4、别除权是一种只能就破产财产中的特定财产行使的权利。别除权是破产宣告前在破产人的财产上设定以担保物为担保的债权，因而别除权的对象，限定于特定财产，即为债权提供担保的财产。除了担保财产外，担保债权人对于破产企业的其他财产，不能行使别除权。同时，作为担保的标的物也是特定的，别除权人只能就该项担保物享有排他性的处分权和优先受偿权。如果享有担保物权的债权人自动放弃优先受偿权，且其行为符合法律要求，该项有特定物担保的债权也变为一般债权。

　　(二)别除权的范围及其行使

　　我国破产法中对别除权的设立范围没有明确规定，只是在该法第32条中规定：债权人行使别除权所依据的基础权利是有财产担保的债权。根据我国担保法及其他国家立法例，对我国别除权的种类及行使阐述如下：

　　1、抵押权及其行使。所谓抵押权，是指抵押权人(债权人)在债务不能如约履行时，可以对债务人或第三人不移转占有而提供担保的不动产或动产变价、拍卖并从中优先于其他债权人清偿其债权的权利。关于抵押权在破产案件中的法律适用，司法实践中须注意以下法律问题：

　　① 抵押权登记与否对别除权形成的影响。现在有一种很普遍的情况：企业对债务的财产担保大多以房产或土地使用权作为抵押物，而且与债权人之间往往只签订一个抵押合同，未到房产或土地管理部门进行登记，那么这种抵押是否有效?首先抵押登记具有如下法律效力：1、决定抵押权是否成立。已经登记，抵押权成立;尚未登记，则抵押权不能成立。在抵押合同成立并生效后至抵押登记完成前这段时间内，如果抵押人将抵押物转让给了第三人，抵押合同的权利人不得对第三人主张抵押权的追及效力。因为在抵押登记完成前，权利人尚未取得抵押权。2、确定抵押权的效力范围。通过抵押登记，可以确定抵押物的具体范围和抵押担保的债权范围。 3、确定抵押权的顺位。如果同一抵押物上成立了多项抵押权或其他优先权，则按照抵押登记的顺序决定优先受偿的顺序。一般而言，登记在先的权利人可以优先受偿。

　　对于未到房产或土地管理部门进行登记，那么这种抵押是否有效?笔者认为，应根据以下几种不同情况区别对待：A，我国新颁布的担保法于1995年10月1日起实施，新法实施前对破产案件的审理，应按照现行法律规定处理，即抵押合同虽然未予登记，仍应确定其抵押合同有效，享有抵押权的债权人在债务人破产时，依法享有别除权;B，新法实施前有的地方性法规已经先于担保法规定了抵押登记制度，而当事人设立抵押合同时未进行抵押登记，可确认这种抵押合同不生效及债权人不得行使别除权;新法实施后，应按照新法的规定订立抵押合同，设立抵押权，而不进行抵押登记，其抵押合同不生效。目前有一个亟待解决的问题是，抵押行为发生在新法实施之前，其抵押合同未予登记，那么抵押行为是否有效，也即债权人能否行使别除权?笔者认为，在新法公布后，设立抵押合同的双方应当根据新法的规定补办抵押登记手续，未予补办，其抵押合同不能具有法律效力，即债权人不能就其抵押财产享有别除权。对此《最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》规定，国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其它法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。

　　②破产企业在抵押物灭失的情况下，抵押权人的别除权是否随之消失。有人主张在这种情况下，抵押权人的别除权随之消失。笔者认为这种观点值得商榷。抵押权的本质除具有优先受偿性等特征外，还具有物上代位性的法律特征。抵押权为价值，即由抵押物的交换价值实现债权清偿。因此，抵押权并不专注于物的实体，主张的是其抽象价值，所以它的效力可及于抵押物的代替物，也就是可以从抵押物的代替物中得到优先受偿。而一般的物权不具有这种性质，一般物权随着标的物的灭失，物权便不复存在。而抵押权为特定价值权，可不拘于实体折，故有全权一样的可代替性。这里的“代替物”是指那些因抵押物质的买卖、租赁或毁损、灭失而转换来的赔偿金等，是一些金钱货币。抵押权人基于代替性原则，可就这些金钱货币即抵押物的代替物实现优先受偿。

　　③破产企业将其抵押财产租赁给他人如何处理?笔者认为，根据我国法律规定，应确认这种租赁关系是具有法律效力的，但当抵押人破产时，抵押人仍对已租赁的抵押财产享有别除权，但在处理抵押财产时须注意的是，在同等条件下，承租人对其已租赁的抵押财产享有优先购买权。

　　④ 债务人有多个债权人，将其全部财产抵押给其中一个债权人而申请破产，如何处理?笔者认为，这种情况应适用最高人民法院法复[1994]2号文件精神的规定，即在债务人在有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人而申请破产，显然侵犯了其他债权人的合法权益，应认定其抵押协议无效，抵押权人于此种情况下不能享有别除权。

　　2、质押权及其行使。质押又称质权，是指为担保一定债权而成立的，债权人对于债务人或第三人转移占有而提供担保的特定财产或权利就其交换价值优先受偿的物权。我国于1995年10月1日实施的担保法明确规定了质押这种担保的法律形式，因此，今后质押权人在债务人破产的情况下，对破产企业享有别除权。根据我国立法，质押又分动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。权利质押是指债务人或者第三人将其权利凭证移交给债权人占有，债权人有权依照担保法规定，以该权利折价或者拍卖，变卖该动产的价款优先受偿。

　　实现质押须注意以下问题：

　　①在我国担保法实施前，已经签订了抵押合同，并交付占有的动产及权利，如债券、存款单等，具有质押内容的抵押行为，仍应按抵押确定其效力。

　　②进行质押后，财产在质押权人处保管，债务人破产后，质权人仍应进行债权申报，但在处分质押物质时，质押权人有优先受偿权。

　　③已经签订的质押合同尚未履行时，债务人破产而标的物尚未交付，则应根据我国担保法之规定确定质押合同无效，债权人对其约定的质押财产不享有别除权。

　　④在既有质押又有保证的情况下，质押权人应首先处分质押物，因质押物具有担保物权性质，而后才能向保证人主张权利。

　　⑤关于质押权的实现，在债务人破产后，质押权人可以通过拍卖实现债权，但也可以和破产企业的清算组约定以移转所有权的方式来满足债权的清偿，而不必经过拍卖程序，例如约定即将到期的存单、债券所有权归债权人所有。

　　3、留置权及其行使。所谓留置权是指合同权利人对于依法所占有合同义务人的财产，在义务人不履行义务时，权利人有权依法扣留并依法予以变卖，从变卖中优先受偿。对于留置权可否成为别除权，我国也有的学者认为留置权不是从留置物上直接得到清偿的权利，民事留置权一般在破产法上不能成为别除权的基础权利，而我国又不存在民事留置权和商事留置权的划分，所以留置权不能作为别除权优先得到清偿。本文认为，我国现行法律对留置权作为别除权的基础权利没有任何限制性的规定，因此，对于留置权这种担保物权，具有特权法定性、优先性、排他性、独立性等一切基本特征，故应当作为别除权，享有优先受偿的权利。

　　留置权行使别除权时，应当注意以下几点：

　　①留置权人必须通过合同关系合法占有破产人的财产，如果留置权人对留置物的占有关系已因自己的过失或第三人的过失，或是基于自然的原因(不可抗力)而毁损或灭失;或是留置权人已放弃自己对留置物的占有，则留置权人的别除权就随之丧失。

　　②留置权人所占有的破产企业的财产，必须与破产企业所不履行的债务之间有牵连关系。即留置权人所占有的破产企业的财产，必须以破产企业未履行债务为发生根据。

　　③ 留置权人在行使别除权时，不以破产企业所负债务已达清偿期限仍不履行为限。只要在债务人破产时，仍未履行自己的债务，别除权人即可对该债务有关的财产行使别除权。其依据是我国破产法第32条的规定，即破产宣告时，未到期的债权视为已到期的债权进行清偿。这一点显然与普通留置权有所不同。

　　二、定金在破产案件中的法律适用

　　定金是指合同的一方当事人为了保证合同的履行，而预先向对方交付的一定数额的货币。当定金所担保的合同履行之后定金应当收回或抵作价款，给付定金一方不履行债务时，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行债务时，应当双倍返还定金。

　　定金是我国一种法定的担保方式，那么，在以定金作为担保方式的合同双方，接受定金的一方破产，其所接受的定金，能否作为产生别除权的基础，有一种观点认为，既然我国立法规定了定金是一种担保方式，那么当接受定金并违约的一方破产时，其所接受的定金，应属特定财产，给付定金的一方可以享有别除权，优先取回所付定金。笔者认为，定金担保是担保债务履行的方式，仅是一种特定之债，不构成特权担保。因此，其定金的给付以及定金的返还，属于纯粹的债权关系。所以定金担保不具有以特定物为标的之物权担保的优先受偿效力，不能作为别除权的基础。

　　三、有保证的债权在破产案件中的法律适用

　　保证是指债权债务关系当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保制度。在成立保证担保的情况下，如果债务人不履行债务，由保证人代为履行或承担赔偿责任或连带责任。

　　保证担保与其他担保方式不同的是涉及到三方主体，形成三种法律关系。三方主体为：担保权人、主债务人、保证人，形成的三种法律关系为：担保权人与主债务人债权债务法律关系;担保权人与保证人之间的保证法律关系;保证人与债务人之间的委托法律关系。

　　由于保证法律关系涉及到三方主体，因此，在破产案件中的法律适用也有多种不同情况。

　　(一)债权人在被保证人破产的情况下如何参加破产程序。

　　债权人在被保证人破产情况下参加破产程序又具体分为以下两种情况：

　　1、被保证人承担一般保证责任。当被保证人不履行合同时，全权人应当首先请求被保证人清偿债务，而不能越过被保证人迳行向保证人主张权利，只有当法院强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务时，才由保证人承担赔偿责任。因此，当被保证人破产时，没有保证的债权人应向法院申报债权，以破产案件债权人的身份参加破产程序。债权人申请破产债权的数额，如果当被保证人发生破产时，债权人的债权还没有经过诉讼或仲裁，可根据其证据证明的数额向法院申报。债权人在参加破产程序后，对其受偿不足的部分，仍然可以要求保证人来清偿，保证人对此仍应承担保证责任。如果被保证人破产，债权人未参加破产程序，无权就可能由破产而获得清偿的部分的债务要求保证人履行。因为，被保证人发生破产，债权人本应以自己对被保证人的债权总额为破产债权加入到破产程序中，并获得部分清偿，以减少可能由保证人履行的义务。同时，其因加入破产程序系主张自己的债权，可以使主债务及保证债务的时效发生中断，在破产终结后，债权人亦可就未能从破产程序中获清偿的部分债权，要求保证人履行。如果债权人不加入破产程序，又不要求保证人履行，则可能使本来可以从破产程序中获得的部分清偿落空，使保证人本应减少的义务未能减少。

　　2、被保证人破产而保证人承担连带保证责任的情况。在被保证人破产而保证人承担连带保证责任的情况下，债权人是否可以自己不参加破产，而直接要求保证人履行义务，我国法律和司法解释中均没有明确规定。本文认为，根据民法的基本原理，在连带保证的情况下，保证人不具有检索抗辩权。因此，债务人既可要求被保证人履行，也可以要求保证人履行，因此，在此种情况下，债权人应享有选择权。债权人如果参加破产程序，在破产程序终结后，债权人可就未能从破产程序中获清偿的部分债权，要求保证人履行;债权人如果不参加破产程序，而直接向保证人主张权利，此时，保证人应申报债权，参加破产程序。如果债权人既未参加破产程序，又未向保证人要求履行时，则诉讼时效并不发生中断，在破产程序终结后，很可能发生超过诉讼时效的后果，此时不仅无权对可能由破产程序获偿的部分对保证人请求履行，其对全部保证债务均无求偿还。

　　(二)保证人破产的情况

　　1、承担连带保证责任的保证人破产

　　在保证人承担连带保证责任的情况下，如果保证人破产，根据连带责任的涵义，债权人可以向被保证人主张权利，并可申报债权参加破产程序，在破产程序终结后，债权人或就未从破产程序中获清偿的部分债权，要求保证人履行。

　　2、承担一般保证责任的保证人破产

　　一般来讲，如果保证人承担的为一般保证责任，则享有检索抗辩权即先诉抗辩权，债权人应告诉被保证人，并强制执行不足部分，一般保证的保证人才能承担责任。但在保证人破产的情况下，为保证债权人的合法权益，当保证人破产时，视为已丧失其先诉抗辩权，此时保证人应当承担的义务应相当于连带保证的义务。债权人可首先请求被保证人清偿，并可向已经破产的保证人申报债权，参加破产程序，其债权受偿不足部分，再向债权人主张权利。

　　江苏省沛县人民法院·张辉