【电子签名】电子签名对传统合同成立的挑战

　　(一)电子签名对传统合同成立时间的挑战

　　在电子商务中，电子合同是以推定的“书面文件”形式得到世界各国的广泛承认，并且在网络交易中，为了安全起见，人们在交易中往往是以确定的电子文书的形式订立合同甚至经常事前签订确认书，由于电子签名同传统的签名一样，对电子合同起到认证身份、认定内容的作用，所以无论是合同书的订立还是确认书的签订，电子签名对于电子合同的成立至关重要，构成了电子合同的核心内容。我国《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第33条规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。由于电子签名大多是承诺内容或确认书内容成立的最后程序，所以从一定意义上讲，电子签名的时间也就是合同成立的时间。确认合同成立的时间，在法律中具有这十分重要的意义：

　　(1)合同成立的时间，在绝大多数情况下也就是合同生效的时间，因而合同成立的时间可以成为判断合同生效的时间标准。(2)合同成立的时间通常也是对当事人产生法律效力的时间，即当事人应受合同的约束并按合同规定履行义务，不得擅自变更或解除合同。(3)合同成立的时间也是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。在电子合同中，准确确立合同成立的时间也同样具有上述三个方面的重要意义。

　　我国《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。那么如何判定承诺何时生效?两大法系在此问题上存在两种不同的主张。大陆法系对承诺的生效时间采用“到达主义”，所以合同成立的时间是承诺置于要约人的支配范围内(如营业地或指定的代收处)。如《德国民法典》第130条规定，在相对人以非对话方式向其为意思表示时，于通知到达相对人时生效。当存在网络服务提供者如EDI增值网络平台为中间媒介时，承诺只要传递到要约人在网络平台中的信箱即视为送达，不论要约人是否实际阅读了电文。英美法系国家在承诺到达问题上一般采用“投邮主义”，只要承诺人将承诺函件投寄出去，承诺即生效。而不论该函件是否寄达要约人。因此，承诺发出的时间就是合同成立的时间。

　　一般而言，以“送达主义”来决定合同成立的时间符合电子合同的电子化传递方式，对EDI交易不构成明显障碍。然而，英美法系的“投邮主义”却使得电子合同的成立面临很大困难。该规则源于1818年英国的Adams v. Lindsell判例，美国《合同法重述》第64条规定：除非另有规定，承诺采用要约规定的方法和传递工具发出即能生效，而不论要约人是否收到承诺。由于电子意思表示传递迅捷及时，几乎可在任何地点发生，如在收件人的营业地、收件人拥有计算机系统的任何地点甚至在翱翔的班机中用微型电脑发送承诺电文。所以，采用“投邮主义”势必使合同成立的时间与地点变得毫无意义。

　　近年来随着电话、电传、传真等现代通讯手段的出现，为了适应现实生活的需要，英美法系国家也多不拘泥于传统的“投邮主义”，开始尝试适用大陆法系“送达主义”的某些规定，并巧妙地将承诺的传递方式分为两种，即“邮寄方式”和“即时通讯方式”，对于后者开始借鉴大陆法系“送达主义”的原则作特殊处理。

　　但是，在电子商务中，是否规定了一个“到达主义”就能解决承诺生效问题，进而解决电子合同生效的问题呢?答案当然是否定的，对于包括多种通讯方式的电子商务而言，统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”还是“投邮主义”都无法将所有的电子通讯方式下的要约与承诺问题适当解释。联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》中为我们提供了具有一定借鉴意义的指导性规定。联合国国际贸易法委员会回避了两大法系的矛盾，认识到无论是发出生效原则还是到达生效原则都必须首先确定发出或收到时间。至于具体标准，则留待各国国内立法或当事人通过协议加以解决。笔者认为在实践中，对于EDI合同来说，则可以通过当事人双方事先订立的通讯协议加以完善补充。对于大多数网上交易，由于很多都是涉及金额较小的交易，特别是消费合同，这种交易存在着交易当事人不确定的情况，双方不可能预先订立通讯协议来专门解决承诺生效的时间问题。所以，还是需要国家立法予以明确规定。

　　(二)电子签名对传统合同成立地点的挑战

　　确定合同成立的地点，主要有以下意义：第一，合同成立的地点关系到合同发生纠纷后，诉讼案件的管辖问题。如我国《民事诉讼法》第25条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。第二，合同成立的地点是处理涉外合同纠纷时适用法律的一个重要连接点，对选择准据法具有重要意义。在电子商务中，一般情况下，电子合同都是通过计算机进行的，任何一方当事人，在任何地点，只要拥有能上网的电脑，便可以发出要约或作出承诺，便可以以其签名认证的电子意思表示来进行电子交易。这样就使合同的行为地与实际行为地缺少实质性联系，造成以“信息系统”作为标准所造成的不确定性，合同成立的地点得不到确定，引起法律上的重大冲突。鉴于此，各国关于电子商务中的合同成立的地点尤为重视，立法中也纷纷突破传统的有关规定，使之适应新的形势。

　　联合国《电子商务示范法》第15条之(4)作出规定：除非发端人与收件人另有协议，电子意思表示以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为地点。就本款的目的而言：(a)如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切联系关系的营业地为准;又如果并无任何基础交易，则以其主要的营业地为准;(b)发端人或收件人没有营业地、则以其惯常居住地为准。《电子商务示范法》的此项规定意在规范电子商务中经常发生的当事人收件系统所在地与当事人所在地不一致的情况下，确保当事人不能通过此地点的不一致来规避法律。这里的“基础交易”以及主要营业地，惯常居住地等都与《联合国国际货物销售合同公约》中的规定一致。在此新的形式下我国的《合同法》也作出了对应性的调整，利用法律的明确规定确定了合同的成立地点。《合同法》34条第二款规定：采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。应该说，我国《合同法》的规定，更富有法律的弹性，更加重视当事人的自由选择，更加体现合同法的私法性质。