国家版权局 许超

　　正如有的学者指出的，在讨论加入世界贸易组织带来的影响问题时，知识产权方面问题最多的是著作权法。本文试图从两个方面说明加入世界贸易组织在著作权立法方面带来的影响。

　　一、为什么要建立知识产权制度

　　这个问题本不应在此讨论。但是。本人发现，如果打算讲清楚本文讨论的话题，则绕不开这个问题。之所以提出这个不应讨论的问题，也是因为听到一种说法，即为了加入世界贸易组织，必须将我国的法律，当然包括知识产权法律与世界贸易组织的法律取得一致。言外之意，就是如果不存在加入世界贸易组织的问题，就没有必要修改包括我国著作权法在内的知识产权法律。本人不止一次地听人说过，我国是发展中国家，不宜将知识产权保护，尤其是著作权保护提得过高。正版产品，特别是计算机软件的价格太贵，超出了中国一般人的承受能力，在这种情况下盗版的出现，既解决了一般人用不起正版产品的问题，又使人民大众廉价获得科学文化知识。如此说来，盗版有什么不好。如果这种说法出自一般的老百姓，倒也罢了。如果持有这种想法的是从事知识产权保护工作的人，特别是能够对知识产权立法产生实质影响的人，则太严重了。

　　对于一般消费者来说，同样质量或者质量相差不大的商品，价格往往是首先考虑的因素。因此，一般消费者如果有上述说法，完全可以理解。对于从事法律工作，特别是知识产权工作的人来说，除了必须理解’般消费者的想法外，还必须明白正版的价格为什么比盗版的高，不打击盗版会带来什么样的后果。

　　正版价格的构成有多种因素，最主要的有：第一，正版产品必须投入一定的人力、物力，这种投入会因作品的不同而有所差别。其中电影作品、计算机软件的人力和资金投入是十分巨大的。第二，正版产品如果涉及他人的著作权，还必须支付一定的著作权使用费。第二。正版产品在投放市场前要做市场预测，如果预测得不准确，创作作品的所有投入都无法收回、而要由投资人自己承担。第四，正版产品的投资人要向国家交税。此外，离退休人员的开支等等也要内正版产品企业负担。这些支出当然要打在产品的价格里，否则投资人靠什么回收其投入的资金。而盗版产品的成本不合任何上述投入，且盗版产品是什么好销，资版什么。在这种情况下，正版产品卖得冉便宜，也竞争不过盗版产品。

　　面对这种极端的不公平竞争，法律工作者，特别是对知识产权立法能够产生影响的人应如何对待正版与盗版的问题，是出于人民群众可以廉价获得科学、文化知识，对盗版听之任之呢，还是将保护知识产权、著作权作为立国之本。如果把保护知识产权，保护著作权看作维护社会主义市场经济的经济秩序，把盗版看作国家税收流失的源头，把保护知识产权同发展知识经济和改善国家投资环境联系起来，就不会认为，如果不存在加入世界贸易组织的问题，就没有必要修改包括我国著作权法在内的知识产权法律。

　　总之，愚以为，加入世界贸易组织固然为促进我 国知识产权包括著作权立法带来了难得的机会，但是、从我国的立国之策、法制建设的角度看、我国的知识产权制度包括著作权制度也十分需要不断完善， 即使不存在加入世界贸易组织的问题、我国的知识产权法包括著作权法也‘样需要修改。

　　二、加入世界贸易组织对著作权立法的影响

　　加入世界贸易组织为著作权保护带来的影响可 以从两个方面阐述;第一，著作权法和其他知识产权 面临的共同问题，第二，著作权法本身特有的问题。

　　(一)共同问题

　　1.赔偿

　　目前，在我国著作权司法审判实践中，损害赔偿 的数额主要是根据我国民法有关损害赔偿的原则规定来确定的。一般而言，不外是两种计算方式：一是 按照侵权人因其侵权行为给著作权人造成的实际损 失来计算;二是根据侵权人因侵权行为而获得的利润 来计算。虽然从理论上来讲，这两种赔偿额的计算 方式是可行的，但在实际操作中，由于著作权权利 的特殊性、在有些情况下，无论是权利人的实际损失， 还是侵权人的非法所得常常难以计算，并且往往导 致案件久拖不决。如果除此之外，再建立一种法定 赔偿制度，不仅有助于提高审判效率，而且也会起 到鼓励权利人运用法律武器维护其合法权益的作用。

　　所谓法定赔偿是指法律在一定情况下具体规定损 害赔偿的数额或幅度的一种损害赔偿法律制度。通常 情况下，法律只规定法定赔偿额的幅度范围，包括起点金额和最高限额。法官根据案件的具体情况酌情决 定个案的赔偿数额，例如根据被侵权作品的种类、侵权行为的社会影响、侵权人的主观过错程度等因素来作出决定。这就是说，法庭可以在某种条件下依据法 律所规定的数额或幅度确定赔偿既而不是根据权利人 的实际损失，或侵权人的非法所得确定。

　　国际上，对于法定赔偿的适用主要有两种做法：一是有条件适用原则，即如果按照民事赔偿的一般：原则、可以确定受害人的实际损失，或侵害行为的：实际损害和利润、则应适用一般损害赔偿原则，只有在无法确定侵权行为的实际损害及侵权人的非法获’利的情况下，才能适用法定赔偿。二是当事人选择适用原则，即著作权人在判决前，任何时候都可以主张法定赔偿额，而不论受害人的实际损失或侵权人的非法所得是否难以计算。

　　法定赔偿制度在我国台湾和国外一些国家已有先例，并被证明是行之有效的，值得我们借鉴。例如，台湾著作权法第88条规定，著作权人在请求损害赔偿时、可以在受害人的实际损失、侵权人的非法所得和法定赔偿额三者之间择一请求。如果选择法定赔偿，法庭可根据侵害情节，在新台币一万元以上五十万元以下酌定赔偿额。如果损害行为属故意且情节重大，赔偿额最高可达新台币一百万元。

　　再如，美国版权法第504条规定：“版权所有者在终局判决以前。任何时候可要求赔偿诉讼中涉及的任何一部作品版权侵权行为的法定赔偿，而不是实际损失和利润。此项法定赔偿的金额，每部作品至少不低于250美元，最多不超过1万美元，由法院酌情判定。”

　　目前，在我国现行法律制度中(包括民法和著作权法)虽然尚无有关法定赔偿的规定，但是，司法审判在某些方面走在了立法的前面。据了解，北京和上海地区的司法审判系统，为了充分保护著作权人的权利。打击侵权行为，都以不同形式实行所谓“赔足罚够”原则，其中就包含了法定赔偿的基本精神。毋庸讳言，我国著作权侵权现象极其严重，原因之一就在于现行赔偿制度有时起不到及时有效制止侵权的作用。实践中常常出现著作权人打赢官司也得不到多少赔偿，有时胜诉以后得到的赔偿远不如其为控诉侵权所付出的代价，以致著作权人不愿打官司;而另一方面侵权人即使败诉也没有多大损失，通常相当于合法使用作品的报酬数额，反而更加肆无忌惮地侵权。所以有人说、现行的赔偿额计算方法实际上在鼓励着侵权。这不仅是著作权审判存在的问题，也是其他知识产权审判存在的普遍问题。因此，规定法定赔偿也是有效保护知识产权权利人合法权益的需要。

　　TRIPS第45条规定“1.对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。2. 司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这条规定虽然没有明文要求各缔约方必须建立法定赔偿制度，但是，从其“足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害”的规定内容看，至少说明我国目前实行的赔偿制度是不能足以弥补权利人的损失的。特别是第2款第二句的规定，对无过错行为，也要追究赔偿责任，不仅突破了与我国长期实行的过错责任制度，而且究其渊源的话，实际就是美国版权法的法定赔偿制度。

　　2.临时禁止令

　　在著作权司法审判过程中，经常发生由于没有及时采取措施，致使侵权行为不能中止，侵权制品、设备等证据灭失的情况。这种情况影响了法院对侵权性质的认定，使被侵权人因此得不到应得的侵害赔偿。这种结果不仅削弱了司法保护的力度，而且挫伤了著作权人保护自己权利的积极性。这个问题在知识产权的其他领域也具有广泛的普遍性。

　　为了解决这一问题，愚以为，可以参考借鉴国外的有关规定。在英、美两因的版权法里，有关于“禁止令”的规定。在欧洲大陆法系国家、日本以及我国台湾省的民事诉讼法里有关于“假处分”和“假扣押”的规定。 所谓“禁止令”，又分临时禁止和永久禁止两种。本文主要与临时禁止的内容有关。临时禁止令指法院作出判决之前为了制止某种有威胁性的或可预料的伤害事件的发生，或在某种重大损害事件很可能出现的场合，法院应申请人的申请。发布的一种要求被申请人停止某种行为或者进行某种行为或者扣押、封存被申请人的财产、债权、证据的强制命令。例如，对于盗版行为，应著作权人的申请，法院发出盗版人停止制作、出售盗版制品，扣押或者封存侵权制品及设备以及扣押侵权人非法所得的命令，就属于临时禁止令。法院在作出临时禁止令之前还要考虑伤害的性质，比较当事人之间的得失，考虑当事人的行为。是否存在某种默许或延迟现象，选择的方式是否公平，以及提起诉讼的可能。

　　欧洲大陆法系没有“禁止令”的概念，但是临时禁止令的内容可以包含在“假处分”、“假扣押”的规定中。所谓“假处分”，指对金钱以外的权利标的物所采取的措施，包括物权、债权和其他财产权。例如、著作权人为制止侵权行为继续发展，保证证据不灭失。提出命令侵权人停止侵权行为，扣押或者封存侵权制品及设备的申请，就属于“假处分”内容。“假扣押”、指对金钱请求或可以变为金钱请求的案件所采取的措施。例如、著作权人为保证将来判决得以执行，防止侵权人转移非法所得，提出扣押侵权人非法所得或者冻结侵权人银行帐户的申请，就属于“假扣押”。 总之，“假扣押”加上“假处分”就基本相当于“临时禁止令”。“假处分”、“假扣押”、“临时禁止令”都可以诉前申请，法院依情况决定申请人是否提供担保。

　　无论是“假扣押”、“假处分”，还是“临时禁止令”，都是临时性措施，也叫诉讼保全措施。诉讼保全措施可以分为财产保全、例如以上提到的对侵权人非法所得的扣押;证据保全，例如侵权制品的全部 或者部分的扣押;行为保全、例如制止侵权行为的继续。既然是诉讼保全，就必须考虑双方当事人的权利，必须适用民事诉讼法有关诉讼保全的程序规定、所指向的对象是制止或者进行某种行为、扣押或者封存物品、财产，包括金钱财产。

　　我国民事诉讼法第七十四条、第九十二条至第九十条、第二百五十一条至第二百五十六条，以及1992年最高人民法院对民事诉讼法中的“先予执行” 的解释，“氏事诉讼法第九十七条第(三)项规定的紧急情况，包括：…(2)需要立即制止某项行为，”是关于诉讼保全的规定，包括证据保全、财产保全和先予执行几个部分，对于申请、作出、执行诉讼保全有比较完整的程序性规定，但是，还不能完全涵盖以上介绍的“假扣押”、“假处分”、“临时禁止令”的内容。在证据保全和财产保全部分，可能解决不了制止侵权行为继续发展的问题。在先予执行部分，可能解决不了诉前提出申请的问题，且我国民诉法规定的先予执行规定通常适用于赡养、抚养、抚育、医疗费用、劳动报酬等案件。

　　关于临时禁止令， TRIPS第50条及相关各条有明确规定，因篇幅有限，仅引用第50条第2款如下：“如果认为适当，司法当局应有权在开庭前依照一方当事人请求，采取临时措施，尤其是在一旦有任何迟误则很有可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下，或在有关证据显然有被销毁的危险的情况下。”显然。我国著作权法和其他知识产权法目前在临时禁止令方面还有待完善。

　　3.过错推定原则

　　在著作权案件以及其他知识产权案件中，经常发生因举证责任不明，使侵权人得不到应得的惩罚的情况。这种情况特别表现为被发现的侵权人仅仅是销售侵权制品的行为人，而制作、生产侵权制品的侵权人却因证据不足不能被绳之以法。事实证明，绝大多数情况下，销售人明知销售的制品为侵权制品，甚至明知制作、生产人的情况，但是，一旦被执法部门抓获，销售人通常以不知情为由企图逃避法律责任，也不交代制作、生产侵权制品人的情况。此时如果机械地理解“谁主张。谁举证”的原则，一味强调必须由被侵权人提供制作、生产侵权制品的情况，后果则必然是既无法追究制作人的责任，又使销售人的责任因仅限于销售行为而十分有限。

　　这种后果实际上忽略了一个最重要的逻辑关系：没有生产、制作，就没有可供销售的侵权制品，没有销售，生产和制作侵权制品的侵权行为就无法最终实现。因此、不从生产、制作同销售之间的法律连带关系讲，仅从商业角度看，生产、制作与销售之间是一种不可分割的经济利益关系。再者。“谁主张，谁举证”，是诉讼制度的一条基本原则，在不同的阶段，举证责任人要发生转移。当被侵权人发现有人销售侵犯其著作权的制品时，被侵权人只要能举出销售侵权制品的时间、地点、人员、数量等必要证据，就应认为被侵权人已经履行了必要的举证责任。销售人除证明自己的行为不侵权外，还必须提供生产、制作侵权制品的情况。如果销售人不能证明侵权制品不是自己制作、生产的，或者拒绝举证，则应认为侵权制品就是销售人制作、生产的。对于这种举证责任的转移，以及被告因不能证明无过错或者拒绝提供其他侵权人情况而承担连带责任的归责原则，为简略起见，拙文称之为过错推定原则。

　　TRIFS第43规定第1款规定：“如果一方当事人已经提供足够支持其权利主张的、并能够合理取得的证据、同时指出了由另一方当事人控制的证明其权利主张的证据，则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证据。”此处说得非常明白，如果一方当事人已经提供足够的证据，举证责任则转移到另一方当事人。

　　该条第2款规定：“如果诉讼的一方当事人无正当理由主动拒绝接受必要的信息，或在合理期限内未提供必要的信息，或明显妨碍与知识产权之执法的诉讼有关的程序，则成品可以授权司法当局在对有关主张或证据提供陈述机会的前提下，就已经出示的信息(包括受拒绝接受信息之消极影响的当事人一方所提交的告诉或陈述)，作出初步或最终确认或否认的决定。”这里所说的“一方当事人无正当理由主动拒绝接受必要的信息，或在合理期限内未提供必要的信息，或明显妨碍与知识产权之执法的诉讼有关的程序”，就是以上所说的侵权人不能证明侵权制品不是自己制作、生产的。或者拒绝举证的情况，根据TRIPS的规定，执法机关可以认为侵权制品就是其制作、生产的。由于我国著作权法和其他知识产权法目前并非都有过错推定原则的规定，因此在完善我国知识产权制度的过程中有必要考虑增加这类内容。(待续)

　　【关于文章及付酬的声明】

　　此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国著作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法。

　　本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的著作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。

　　如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。

　　谢谢合作!

　　中国电子商务法律网

　　电话：(010)65518443 邮件：deofar@vip.sina.com