一 技术措施与技术措施权

　　版权的技术措施，指版权人以技术手段对作品主动采取措施，保护和管理自己的版权，防止侵权的行为。“这种技术性措施现在被理解为杜绝擅自复制、保护著作权的‘反复制保护’”1。网络时代，网上数字作品易被复制、盗版，技术措施对于保护网络作品版权已不可或缺，技术措施的保护也成为版权保护的重要课题，技术措施保护权利因此产生。1996年世界知识产权组织的两个重要条约《世界知识产权组织版权条约?1996?》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约?1996?》(WPPT)将技术措施纳入版权保护范围。美国1998年《数字千年版权法》(DMCA)2对技术措施的保护作了详尽的规定，是目前最为先进的有关技术措施保护的立法。美国将技术措施定义为“任何能有效控制进入受版权保护的作品并能有效保护版权人权利的措施″。欧盟的定义是“设计用于阻止侵犯版权以及与数据库有关的特殊权利的设备、产品或方法。”3

　　二 美国技术措施保护的司法实践：利益平衡的较量

　　美国1983年Sony Corporation v. University City Studio?Inc.案是技术措施保护史上具有重要意义的案例。原告University City Studio?Inc.发现有消费者使用Sony公司制造和销售的家用录相机录制其享有版权的电视节目，遂以共同侵权起诉Sony，要求法院颁发禁止制造和销售家用录相机的禁令。联邦最高法院认为，一种复制设备如被广泛用于合法和不存在争议的目的，即具有“实质性的非侵权用途”?substantial non-infringing uses?，则出售该设备不构成共同侵权。而家用录相机具有“实质性的非侵权用途”，因此判决Sony公司胜诉。该案确立了一项重要原则：版权人不能借口保护版权而妨碍科技开发和应用。4 “实质性的非侵权用途”成为美国审理规避技术措施案件的首要标准，也为侵权与合理使用提供了初步的原则性标准。但该标准用于1988年Vault Corp.v.Quaid Software Ltd.案中所产生的结果也是意想不到的。Quaid软件公司开发了一种Ramkey程序，专用于破解Vault公司的Prolok安全系统，美国第五巡回法庭判定：Ramkey软件可用于备份文件的用途，具有“实质性的非侵权用途”，因此Quaid不负侵权责任。 “实质性的非侵权用途”标准的缺陷在于过于宽泛，事实上很多用于规避技术措施的技术或设备通常也可用于非侵犯用途，而且概念本身具有较大模糊性，缺乏确定的具体适用标准。该标准对制造界有利，但对技术措施的保护不足，引起了工业产权界的强烈不满。出于对各方利益的考量 ，美国国会在1992年通过“家用录制法案″?Audio Home Recording Act?要求在数字录音设备中加入一种“连续复制管理系统″，只允许对原版录音制品进行一次性复制，同时禁止规避该系统的设备和行为。该法案既保护了版权人利益，又为普通用户合理使用(一次性复制)留下了余地。

　　1995年克林顿政府制定《知识产权和国家基础信息基础设施》白皮书，规定任何人不得进口、制造和销售任何装置、产品或部件，如果它们的主要效用或效果是不经版权人授权可避开、越过、移去、消除或以其他方式规避保护版权人专有权利的技术措施、机制、过程或系统，也不得提供这样的服务。白皮书试图以“主要效用或效果″新标准替代“实质性的非侵权用途″标准。新标准表面上好象考虑到使用者的实际情形，但很多产品的用途和功能在设计时根本是想象不到的，这使得产品设计者和销售者需要承担一种法律责任不确定或不可预见性的风险，不利于促进技术创新。此外，白皮书还一反1992年Sega Entreprise Inc.v. Accolade Inc.案确立的“反向工程″属合理使用的原则，没有规定反向工程等例外情形，使得技术研究中必不可少的反向工程可能构成侵权。白皮书在偏重版权人利益保护上走得太远，遭到普遍反对，最后白皮书及以其为基础的两个版权法案均遭国会否决。

　　1996年的Sega v. Sabella 5又是解密软件典型案例。被告在其经营的BBS上出售一种游戏卡解密复制软件?Multi-game Hunter Copiers，简称“复制机″?，可用于对包括Sega软件在内的各种软件进行解密和复制。法院驳回了被告提出的复制机有合法用途，属于合理使用的抗辩，判决间接侵权成立。1998年美国国会总结司法经验，制定了数字时代真正的版权法《数字千年版权法》(DMCA)，对技术措施的法律保护作出了专门详尽的规定。

　　三 技术措施保护的价值取向

　　美国技术措施保护的历程表明，在技术措施保护的法律制度设计方面须体现兼顾各方利益的价值取向。 忽视对技术措施的保护，版权人利益将不能得到很好的保护;而偏重技术措施的保护，则可能造成技术垄断，不利于全社会知识创新和文化繁荣，无异是本末倒置。因此，技术措施保护的价值取向关键是各方利益如何平衡，主要包括：

　　(一)版权人与技术设计、制造、开发行业的利益平衡

　　美国DMCA主要是从禁止制造和销售特定设备或提供某种特定服务来保护技术措施的。DMCA第1201节?a?条第(2)款规定，禁止对有下列规避作品技术措施情形之一的对象(包括技术、产品、服务、设备或零部件)进行制造、进口、销售等行为：(1)对象的主要设计和生产目的，是规避作品技术措施;(2)对象的主要商业目的和用途，仅在于规避作品技术措施;(3)将对象上市的人或与该人配合的人，知道对象的使用在于规避技术措施，该款指权利人对规避作品技术及工具有禁止权。可见，美国认为保护技术措施的关键在于控制规避措施的源头即破解装置、设备或设计的生产或提供，从根本上说，其立场无谓不当，较之零星的普通用户规避技术措施而言，大规模制造和散布用于规避技术措施装置是对版权的最大威胁，且多出于商业目的。DMCA的规定，体现了其加大保护版权人利益的力度。同时，为衡平制造业、技术研发业的利益，又对技术措施的保护作了严格限制，一是限定了严格的侵权行为成立标准，对设备、技术或服务等以“主要设计和生产目的”标准替代了“主要效用或效果”，确立了规避措施仅限于“商业目的和用途”标准，以销售者主观上知道与否确立销售者的责任;二是规定了规避措施在工业上合理使用范畴如反向工程例外、安全测试的例外等。

　　(二)版权人与使用者利益的平衡和协调

　　DMCA第1201节(a)条第(1)款规定了直接规避作品技术措施的侵权行为：未经版权人许可，对加密作品进行解密或对技术措施进行躲避、绕过、移动或妨碍，构成侵权。该条规定在很大程度上偏重了对版权人利益的保护。依此规定，普通用户擅自利用解密软件上网下载音乐作品可构成侵权。但DMCA又规定下列情形不构成侵权：保护个人身份信息及网上隐私权规避技术措施的例外;个人使用经非盈利性图书馆解密的作品;防止未成年接收网上色情、赌博等内容而使用唯一功能是阻止未成年人访问网上特定内容的技术、产品、服务或措施属于规避措施的例外。

　　对普通用户规避技术措施严格规定的出发点是维护美国版权业的经济利益，但公众获取信息、知识的权利也受到限制。有鉴于此，DMCA在1201节(a)条第(1)款上有所保留，试图平衡普通用户或特定使用者的利益。DMCA将禁止直接规避作品技术措施的规定推迟2年生效，并在此2年中和以后每3年中，版权登记机构应与商业部通信与信息部长助理会商，反映其意见，向国会图书馆建议;国会图书馆根据版权登记机构的建议制定规则，确定特定种类版权使用者，他们在根据DMCA非侵权使用作品时，其合法利益受到或可能受到影响的，可规避技术措施。该原则性规定，将确定特定使用者的权利留给版权行政部门，实际上赋于其一定的自由裁量权，体现了保护特定使用者权利的努力。

　　(三)版权人利益与社会公共利益之间的协调和平衡

　　1. 政府部门使用作品时规避技术措施的例外。DMCA第1201条第(e)规定了行政机构的解密权。不禁止任何联邦、州政府及其机构的工作人员，在进行合法授权的调查、执行、信息安全或侦察活动时，对作品解密。但是与政府行为无关的商业行为，或出于商业目的或用途的行为不在此列。

　　2. 技术措施保护与公共政策(public policy)相协调。DMCA规定了非盈利性图书馆、档案馆及教育机构规避技术措施的例外。为保护未成年人而规避技术措施不属侵权。

　　3. 禁止技术措施损害公共利益。技术措施应是合法有效的。带有攻击性和破坏性的设计甚至病毒等技术措施对公众计算机系统构成严重的危害，不但不受法律保护，也是法律所禁止的。

　　4. 如何减少不必要的技术措施，使得版权能得到有效保护又避免使社会交易成本不必要的增加，是技术措施保护面临的新课题。

　　?四?发达国家与发展中国家利益的协调和平衡

　　发达国家和发展中国家在知识产权保护上存在深刻矛盾。美国等发达国家，主张严格的技术措施保护，以垄断技术，取得垄断优势。美国DMCA规定了严格的技术措施保护标准，并将技术措施的保护延伸到了制造、销售用于规避技术措施的产品、设备、技术领域 。发展中国家知识产权比较薄弱，如对知识产权过分保护，则不利于民族产业发展，因此反对将技术措施的保护延伸，主张技术措施的法律保护不应针对侵权装置而因针对侵权行为本身 。为此，WCT和WPPT仅作了原则性规定。WCT第11条规定“缔约方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避作者为行使本条约所规定的使用的对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效的技术措施″，为各国自行解释留下了余地。

　　我国新修订的《著作权法》增加了技术措施的保护，但也仅作原则性规定，规避行为没有包括制造、销售、进口用于规避技术措施的装置、设置和技术。□

　　注释：

　　1 ?日?北川善太郎. 网上信息、著作权与契约?J?. 外国

　　法译评. 1998(3).

　　2 Digital Millennium Copyright Act 1998.

　　3 郭卫华等. 网络电子法律问题及其对策?M?. 北京.

　　法律出版社.2001年版. 38.

　　4 王迁. 美国保护技术措施的司法实践和立法评价?J?.

　　法理学.法史学. 2000(7).

　　5 1996. U.S.Dist. LEXIS 20470.

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