笔者在从事专利实务的过程中，经常代理一些企业的专利诉讼案件，如A企业有一电子产品发明专利，其“权利要求”中涉及该电子产品电路。现在A企业发现市场上有另一产品，其使用说明书及宣传资料上均宣称其为专利产品，已获国家发明专利权，并注有专利号。经查，对方产品说明书中声称的“专利”其实只是一个已经公开的发明专利申请，并未得到正式授权。于是，A企业将自己和对方的两份专利申请中的权利要求书及说明书通过反复对照后认为，对方所谓的“专利”完全覆盖了A企业权利要求的全部必要技术特征，理应构成侵权。对此，一些专业人士认为，物证不够，必须要侵权产品的实际电路图，但对方的实际电路图又很难得到。在此，笔者拟就专利权人在这方面行使专利权时应注意的一些问题作如下分析与阐述：

　　一、关于专利侵权的判断

　　我们认为，不能如上述用两篇专利文件来比较是否侵权。根据中国专利法第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”。另外，专利法第五十七条又规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。

　　因此，我们通常所指的专利侵权是指受控侵权人是否具有上述专利法第十一条中所指的生产、许诺销售、销售、使用或进口专利产品或使用专利方法的行为。没有符合上述法定条件下的行为，则不能构成侵权。上例中的后一申请人将未获得专利权的专利申请冒充为专利的行为属于专利法第五十九条规定的冒充专利行为，可以由专利管理机关处理，追究其行政责任。

　　根据以上分析，即使他人的在后申请内容与在先专利的内容完全相同，只要在后申请人没有实施专利法第十一条规定的行为，则不能认定其申请行为是侵权行为。事实上，后一申请因其缺乏专利法第二十二条规定的新颖性也不能获得发明专利权。若后一申请获得实用新型专利授权，在先权利人可以通过无效程序请求复审委员会宣告在后申请人的专利权无效以解决这一问题。

　　二、侵权判断原则

　　如上所述，被控侵权人实施了专利法第十一条定义的行为，就构成侵权。那么，什么是专利法第十一条中规定的专利产品或专利方法呢?对此，专利法第五十六条进行了定义：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准。

　　发明或实用新型专利权的保护范围由其专利的权利要求限定，在进行具体的侵权判断分析时，通常把被控侵权物中的技术特征与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征，逐一分析比较(又称“特征分析法”)，以便得出是否侵权的结论。目前，司法实践中的判断侵权的基本原则主要有以下几条：

　　1、被控侵权物的技术特征与专利的必要技术特征完全相同，则认定侵权成立;

　　2、被控侵权物的技术特征多于专利的必要技术特征，则侵权成立;

　　3、被控侵权物中的技术特征有一部分与专利中必要技术特征不相同，但不同部分属于等同手段的替代，则侵权成立;

　　4、被控侵权物的技术特征与专利的必要技术特征有一个以上不相同并且不等同，则不构成侵权;

　　5、被控侵权物的技术特征比专利缺少一个以上必要技术特征，则不构成侵权;

　　6、被控侵权物中缺少专利独立权利要求中附加技术特征，则侵权成立。

　　需要说明的是，上述“6”中的附加技术特征是指这些技术特征并不是构成专利的必要技术特征，它们可以用来对独立权利要求所限定的发明进行进一步限定或优选。按照专利法的规定，这些技术特征应该被写进从属权利要求的技术特征，但由于专利权人的疏忽而被写入独立权利要求中。如果被控侵权物的技术特征与独立权利要求相比，仅缺少这些附加技术特征，则应认定侵权成立(这种情况通常称之为多余指定原则)。由于我国专利制度建立仅十几年时间，上述现象还时常在一些申请中出现。西方专利制度建立时间较长的国家，已基本上不用上述原则。

　　专利权人还要注意的是，即使被控侵权人的行为符合专利法第十一条规定的侵权行为，但如果被控侵权人的行为符合专利法第六十三条的规定，则可以进行免责抗辩。现行专利法第六十三条对下列几种行为规定不视为侵犯专利权：

　　1、专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的;

　　2、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的;

　　3、临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;

　　4、专为科学研究和实验而使用有关专利的。

　　为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

　　三、关于专利侵权诉讼中的证据及其举证责任

　　毋庸讳言，专利侵权诉讼作为民事诉讼的一种，其证据种类同样适用于民事诉讼法第六十三条规定的七种，即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。但是由于专利诉讼自身的特点，涉及的技术含量较高，因此人民法院在案件审理过程中，对上述七种证据中的某些证据使用的频率和依赖性与其它案件不同，如对鉴定结论的使用频率较高。因为对于涵盖诸多技术领域的发明和实用新型专利(特别是发明专利)，之所以能够获得专利权，是因为其代表着该领域的领先技术，而审理法院的法官不可能全部精通这些技术，因此，为了公正准确地审理案件，审理法院就案件中的某些事实问题，常常需要听取该领域专家的意见，或者请该领域专家对这些问题进行鉴定。因此，鉴定结论经常被使用于专利纠纷案件中。

　　对于举证责任，专利纠纷作为民事纠纷的一种，其案件审理当然适用民事诉讼法六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即谁主张，谁举证。在当事人举证的基础上，民事诉讼法第六十四条第2款进一步规定，人民法院也负有收集和调查证据的责任。当然，此款仅适用于如果当事人因客观原因不能自行收集证据或者人民法院认为案件审理需要时适用。

　　上述原则是处理民事纠纷的基本原则，但在某些案件中，由于主张事实的当事人常常在客观上难以或无法提供证据，如果在此情况下再适用举证责任分担原则，则会使当事人之间的举证分担失衡。对于这类案件，法律会作出变通规定，根据当事人对证据的接近程度和取证的难易度确定举证责任由何方承担，从而，有可能发生举证责任的转移甚至倒置。某些专利纠纷中的举证责任即是如此，如专利法第五十七条第二款规定的新产品制造方法专利侵权的举证责任在被告。

　　由于专利的保护范围是用抽象的语言文字来描述定义，而且其内容常常包含一些视觉上无法触及的内容，如涉及到电子电路、化学成分等发明。当事人将受控侵权物和权利要求进行比较时，很难进行十分详细的举证，因此，人民法院在审理案件时，根据案件情况可以推定举证责任方进行举证责任的转移以便查明事实。如在上例中，专利权人可以通过向法院举证专利权的有效存在、被控侵权物的使用说明书以及被控侵权物所标记的专利申请说明书中相应的电路图，证明被控侵权物除电路图以外的部件都落入了专利的保护范围，而且其使用说明书电路图与涉诉专利的权利要求中的电路有对应关系，从而，请求人民法院立案审理，由人民法院在审理中查明被控侵权方的行为是否构成侵权。

　　专利权人进行上述举证后，被控侵权方应当承担否定上述指控之责任，举出包括否定其使用的电路与涉诉专利的权利要求中的电路不相同或不等同的证据，如果被控方不能举出相反证据，应当承担举证不能的责任和相应的法律后果。专利权人也可以通过请求人民法院进行证据保全等措施获得相关证据。在审理中，人民法院可以根据案情需要自行收集证据，如果双方意见不一，当事人或人民法院还可以委托鉴定单位对被控侵权物进行鉴定，根据鉴定结论，由人民法院确定侵权是否成立。需要说明的是，根据有关法律规定，专利权人除了可以在人民法院起诉外，还可以请求有管辖权的地方专利管理机关确认侵权行为是否成立并对赔偿额进行调解。□

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