根据建设部《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第三条规定，外墙面属于共用部位。实践中，某些商品房地处闹市区或临街，其外墙面可安装广告，商业价值很高。特别在商业楼盘中，开发商通常在修建规划时已经考虑预留广告位，外墙面的广告用途成为一种常态。

　　建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则(试行)》规定，商品房的外墙(包括山墙)墙体水平投影面积的一半计入整幢商品房的公用建筑面积，由该幢商品房的全体业主分摊。也就是说商品房的外墙面的所有权属于该幢商品房的全体业主共同所有。实践中，开发商希望能保留商品房外墙面的使用权，在外墙面上制作广告以获得收益，最为常见的方式是开发商利用国家工商行政管理局和建设部共同制作的《商品房买卖合同》示范文本第十七条，分别与业主约定将外墙面的使用权和收益权保留。然而近年来因外墙面引发的纠纷越来越多，开发商的做法仍欠妥当，从法律角度看存在巨大的隐患。

　　一、开发商保留外墙面使用权的性质

　　开发商通过合同约定保留的外墙面使用权，毫无疑问属于财产权。财产权利分为物权和债权两种，其性质、成立要件以及法律效力都有不同，然而无论以何种权利衡量开发商保留的外墙面使用权都存在缺陷。

　　1、外墙面使用权作为物权看待的隐患

　　开发商保留的外墙面，并通过利用该不动产获得收益，并不需要业主履行积极义务，只需要业主不干涉其权利的行使，这在很大程度上符合物权特征。开发商希望该权利能够排除业主以外的其他人干涉，希望能够没有期限的使用外墙面，这些目的通过将外墙面使用权作为物权更能实现。

　　然而，根据物权公示原则，不动产物权的设立、变更、消灭都应当进行登记。根据各国立法体例，不动产物权登记在理论上有实质主义登记和形式主义登记两种情况。我国目前法律关于不动产登记规定较为分散，但总体采用了实质主义登记，即未登记不发生物权变动法律效力。因此，开发商通过合同约定保留的外墙面使用权作为不动产物权，未进行相应的物权登记，其存在重大瑕疵，直接影响该权利是否有效。

　　另外，根据建筑物区分所有权理论，外墙面为共有部分，属全体业主共同所有，专有部分和共有部分不可分离，共有部分也不能通过合同约定予以排除。因此开发商在转让房产时，不能保留共有部分的物权。 　　2、外墙面使用权作为债权看待的隐患

　　为了避免登记的形式要求带来的限制，将外墙面使用权理解为债权，即双方达成合意便可以发生法律效力。事实上，开发商取得外墙面使用权也正是通过与业主之间订立的《商品房买卖合同》的约定，这符合合同之债的外部特征。

　　然而，债权一个显著的特征是具有期限性，债权通常不能长时间持续存在。显然开发商并不希望自己使用外墙面的权利有时间限制，这一点与债权特征不相符合。

　　更为严重的是债权的相对性特征，即债权人只能请求债务人履行债务，并不能像物权那样对抗任何人。当业主转让房屋时，因为开发商对外墙面的使用权并没有相应的公示，购买人无从得知业主与开发商之间的约定，因此作为善意第三人，其取得的房产权利应当是完整的，即包括外墙面的使用权和收益权。开发商此时不能利用其与原业主之间的合同约定向新的业主主张权利，而指望新的业主再与开发商专门签订协议许可其享有外墙面的使用权和收益权显然不可能。

　　综上，目前开发商通过合同约定取得外墙面使用权的方式，并不能保证其顺利的利用和获得收益。

　　二、商业楼盘外墙面法律归属及权利实现问题

　　按照目前法律规定，外墙面的归属并未区分普通住宅和商业楼盘，一律规定归全体业主所有。在普通住宅中，外墙面的商业使用属于特殊情况，即使全体业主难以达成一致意见，无非是缺少利用外墙面获得收益的机会而已;在商业楼盘，外墙面广告位没有使用，不仅影响到广告费收益，而且将损害整个商业圈的形象。

　　按照建设部《城市异产毗连房屋管理规定》规定“异产毗连房屋所有人以外的人如需使用异产毗连房屋的共有部位时，应取得各所有人一致同意，并签订书面协议。”而《物业管理条例》也规定了“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意后，按照规定办理有关手续。所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”因此，整个商业楼盘外墙面的使用，在缺少业主以外的主体决定外墙面的使用时，业主必须通过一定的程序决定相关事项。业主众多且商业利益各异，达成一致的意见并不容易。

　　特别是商业楼盘中，大量的购房者并不实际的经营其购买的商铺，而是将商业房产出租给商家进行经营，获取租金。而商家承租房屋与住宅的承租人有很大区别，往往一个商圈成熟至少需要2-3年，在此过程中商家通常很难有利润，而一旦商铺做活，商家又很少愿意更换经营场所。因此商业房产的承租人相对稳定，其比实际的商铺所有人更关心商业圈的发展和变化。根据《物业管理条例》第六条规定：“房屋的所有权人为业主。”这样一来，实际将权利交给了与商圈经营没有直接关系的房屋所有人。特别当其缺乏商业经验时，将加重权利行使缺位的困境。

　　另一方面，开发商在修建商业楼盘时，已经考虑外墙面的整体广告布局，商业圈的整体定位等事项，这些策划、设计、修建等活动中，开发商付出了一定的心血，而这些付出应当有所回报。当然正常的情况下，应当在转让商业房产时，在单价中体现该部分利益，而不应再由开发商享有外墙面的使用权和收益权。

　　三、商业楼盘外墙面的运营在商业楼盘中客观需要有人整体运营外墙面，而现实的法律规定或者说目前的实践做法都存在缺陷。

将外墙面交给业主可能导致整个利用和管理的无序，而开发商享有外墙面的使用权和收益权从法律上难以解释。目前我国的房地产法律体系中，并没有将商业地产作为独立的法律关系类别予以调整，而依据普通房地产的特点，外墙面的商业利用并不是必须的，因此将权利交给当事人就具体情况予以个别约定是可行的。但这种法律缺位，给商业楼盘外墙面的运营带来了很大的障碍。

　　在法律没有规定的特殊情况下，开发商具有整体规划和销售商业楼盘的特殊地位，决定了开发商在外墙面使用问题上能够发挥作用。通常而言，商业楼盘由经营管理公司负责整体的经营管理，该经营管理公司与开发商之间有密切联系，而且经营管理公司实际负责商业圈的管理和经营活动，因此由其整体管理、使用、运营外墙面更符合实际需要。

　　当然，外墙面的收益和外墙面的运营管理之间不是完全等同的，从所有权角度看，业主享有外墙面的所有权，应当同时享有外墙面的收益。但由于整体外墙面利益的实现依赖于开发商和经营管理公司，因此开发商和经营管理公司也应当享有一定的收益权。目前开发商想独占全部收益的做法，必然引发大量的纠纷，而且这种纠纷随着业主权利意识的增强还将不断发生。

　　四、外墙面运营的建议

　　从建筑物区分所有权理论看，外墙面属于共有部分，对共有部分的处分权归全体所有人，个别的所有人不享有外墙面的“单独”处分权。而且这种共有部分的权利不是可分割的权利，因此也不能说同意开发商保留使用权的部分业主的权利归属于开发商。所以通过《商品房买卖合同》分别约定的做法本身就值得置疑。

　　因此，在外墙面运营方面，开发商不应当依赖于合同约定，而应当将目光放在对全体业主有约束力的《业主临时公约》。《业主临时公约》有两个优点是合同所不具有的：第一，其约束力不以个别业主而改变，新的业主原则上应当受已经制定的业主公约的约束。第二，其生效以一定数量的业主同意为条件，类似于业主的表决投票，因此业主公约上的内容不再是业主的个别处分行为，而成为业主按照一定表决方式的共同行为。经营管理公司通常与业主之间有某种委托经营协议，外墙面运营的一些需要双方明确的内容可以在该协议中进行明确。避免了开发商作为房屋的出让人，保留部分权利，所带来的不公平交易瑕疵。

　　同时业主权利的实现被纳入到业主整体的层面，不再像单独签订《商品房买卖合同》处于弱势地位，整体的通过业主临时公约以及此后的业主公约明确外墙面的使用权、收益权及有关的运营事项，而具体的运营活动则通过授权方式交与经营管理公司负责。

　　总之，商业楼盘外墙面的商业利用作为一种常态，更需要给予足够的关注。其使用、收益等通过简单的归属约定并不能解决问题，而在法律没有相应的明确规定情况下，开发商、业主、经营管理公司以及承租的商户都应当引起重视，通过合法、明确、细致的约定实现各方利益。