案情简介：

　　景帝花园是某住宅小区，拥有8幢20层高的楼宇。王某住在该住宅小区5号楼的顶层。王某的妻子孙某没有固定工作，主要在家从事家务。平时她闲来无事就喜欢养些花花草草打发时间。2005年，夫妇俩见花市行情见涨，当地的月季花在花店里都脱销了，而孙某经过几年养殖花卉也积累了一些种养月季的经验，于是商量着让妻子利用所长，培育月季再销售出去，既可以打发时间，也可以获得一些收入。于是，二人征得5号楼顶层所有住户的同意后，在该楼的楼顶修建了一个很大的花圃，孙某每日在此培植月季。然而，5号楼其他楼层的居民们对于王某、孙某占用楼顶的行为十分不满，纷纷向负责景帝花园物业管理的东方阳光物业管理有限公司和有关的管理部门投诉。于是，东方阳光物业管理有限公司要求王某和孙某立刻停止其行为，将5号楼的楼顶恢复原状。王某和孙某认为建造花圃只影响顶层用户，而自己家已经征得了顶层所有住户的同意，况且建造花圃、购买植株肥料等花费了不少，把楼顶恢复原状会给自己带来较大的经济损失，于是拒不停止其行为。

　　无奈之下，东方阳光物业管理有限公司将王某和孙某告上了法院。最后，双方达成和解协议，原告撤诉。

　　分析：

　　本案是一起由建筑物区分所有权人侵占共用部位而产生的纠纷。

　　1、建筑物区分所有权的概念。《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”这是关于建筑物区分所有权的规定，也是我国首次以法律的形式明确了该项权利。建筑物区分所有权，是指多个区分所有权人共同拥有一栋区分所有建筑物时，各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有使用权及对建筑物共用部分所享有的共用部分所有权。区分，是指数人区分一建筑而各有其一部分。区分所有，是区分一建筑物的特定部分为所有权的标的。建筑物区分所有包括两部分：1、专有部分。这是指区分所有权人依其所购份额对建筑物套内空间独自占有、使用的部分，在此基础上形成的权利即区分所有权人的专有权。根据《物权法》第71条的规定，专有权与一般所有权在性质上是一致的，即专有权人对其专有部分享有占有、使用、收益、处分的权利，但因建筑物结构上的相连性，专有权人在对其专有部分行使权利时不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。专有部分的形成条件有两个：(1)构造上的独立性，也就是要有固定的遮蔽栏，与其他区分所有权人的专有部分相隔离。(2)使用上的独立性，一般以该部分有无独立的出入门户为判断标准。2、共有部分。这是指专有部分以外的建筑物的其他部分。包括三部分：(1)建筑物的基本构造部分，如支柱、屋顶、外墙等;(2)共用部分，如楼梯、走廊、电梯、自来水管、贮水塔、消防设备、大门等;(3)部分区分所有权人共有的部分，如各楼层间的楼板(天花板、地板)、左右房屋之间的隔墙等。

　　2、楼顶的归属权。楼顶应是整栋楼全体业主共有的部分，而不仅是顶层住户共有的。这是因为：首先，楼顶不能脱离地基和顶层以下楼层而单独存在，它不仅是顶层的附属物，而是整栋楼的附属物，建设单位不可能将没有楼顶的房屋交给买受人;其次，楼顶平台上通常设有共用设施，如供水塔，这是整栋楼业主共用的财产;再次，在区分所有的建筑物，顶层楼板一般属于整栋楼全体业主共有，顶层楼板以上的楼顶空间当然也应属于整栋楼全体业主共有。所以楼顶应归整栋楼全体业主共有。在此问题上需注意三点：(1)楼顶空间属于整栋楼全体业主共有，顶层业主不能专有使用，除非经过整栋楼全体业主及物业服务企业的同意。《物业管理条例》第五十五条规定：“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”(2)开发商在出售房屋时不得与个别物业买受人(一般是顶层买受人)约定楼顶的专有使用权，如果约定了，该部分内容无效。物业管理区域内的全部物业在通常情况下属于业主所有，包括专有和共有，只有尚未出售的空置房才归开发商所有，因此，开发商无权单独处分属于全体业主共有的楼顶空间。《物业管理条例》第27条规定：“业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。”(3)有权决定楼顶空间如何使用的，只有整栋楼的全体业主。《物权法》第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益、处分的权利。”

　　3、本案具体分析。《物业管理条例》第55规定：“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”本案中王某和孙某占用楼顶空间从事经营性活动，只是征得了顶层住户的同意，这是不够的，因为楼顶属于5号楼全体业主共有，只有全体业主才可以决定楼顶的使用，所以，王某和孙某对楼顶的使用应经过5号楼全体业主同意。根据该规定，王某和孙某使用楼顶还要经过物业服务企业的同意，这是因为物业公司根据物业服务合同的约定有义务对物业进行管理，而对物业共用部位、共用设施设备的结构、使用等情况的了解是履行这一义务的前提。在经过业主和物业公司的同意后，王某和孙某还应办理合法经营手续，如到工商机关办理经营许可证、到税务机关办理税务证等。而本案当事人王某和孙某在未取得顶层业主以外的其他本楼业主和东方阳光物业管理有限公司的同意下，就擅自在楼顶建造花圃，这是对其他业主共有权利的侵犯，应立即停止侵权行为，并恢复原状。由于王某和孙某为建花圃投入了大量的财力，如果立即拆除可能会给其造成较大的经济损失，因此，王某和孙某可以与业主委员会协商待花期结束再铲除，并对本楼其他业主进行一定的经济补偿。

　　对于本案的诉讼主体，笔者有不同看法。《物权法》第八十三条规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。”根据本规定，有权对侵犯全体业主利益的行为提起诉讼的主体应是业主大会和业主委员会，而物业服务企业并不是楼顶的共有权人，其利益并未受损害，根据《民事诉讼法》第一百零八条的规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，也就是“有直接利害关系”是成为原告的必要条件，而东方阳光物业管理公司与本案并无直接利害关系，因此，物业公司不是本案适格的原告。《物业管理条例》只规定了物业服务企业可以作为原告的一种情况，即业主逾期不交纳物业服务费用的，物业服务企业可以向人民法院起诉。本案适格的原告应是业主委员会或5号楼除顶层业主以外的其他业主。