房地产转让的效力如何

　　(一)一般性规定

　　房地产转让无效的情形：

　　1、因欺诈、胁迫的房地产转让行为无效;

　　2、恶意串通损害国家利益、集体或者第三人利益的房地产转让行为无效;

　　3、以合法形式掩盖非法目的的房地产转让行为无效;

　　4、损害社会公共利益的房地产转让行为无效;

　　5、违反法律、行政法规的强制性规定的房地产转让行为无效。

　　效力待定的房地产转让行为：

　　1、限制民事行为能力订立的房地产转让合同

　　《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力人订立的房地产转让合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，法定代表人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出……”。该行为中，如某限制民事作为能力人与某人订立一份受赠与房地产转让协议，系获纯利益之合同，则不必经法定代理人追认。

　　2、无权代理订立的房地产转让合同。

　　《民法通则》第66条规定：“没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。

　　《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。

　　3、无处分权的人订立的房地产转让合同。

　　《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同无效”。

　　司法实践中，此种现象较常见。

　　除了以上三种情形外，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。

　　(二)特殊性规定

　　《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。

　“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。

　　《民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时具有法律约束力……”。

　　房地产转让的效力问题，除应具备一般民事行为的有效条件外，对其效力问题又具有其自身的条件和区别，正确区分其效力问题，对在实践中正确处理房地产转让中出现的纠纷具有重要的意义。

　　1、转让合同的书面形式及效力。

　　《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

　　法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面式的，应当采用书面形式。

　　《城市房地产管理法》第四十条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同……”。

　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十条规定：“土地使用权转让应当签订转让合同”。

　　在合同的生效要件中，合同的形式是引起争议较多的内容之一。我国法律在许多地方对合同的形式问题都作了规定。而这些规定又各有差异，因此，合同的形式究竟效力如何，就成为学者及法律实务中争议较多的一个话题。关于合同形式效力的学说及实务处理大致有以下几种情况。一种观点认为：法律关于合同形式的规定属于效力性规定。换言之，如果合同不具备法律规定的形式，合同虽然已成立，但是并不发生效力。所以不具备形式要件的合同是不产生法律拘束力的合同。我国台湾地区现行民法第760条规定：“不动产物权之转移或设定，应以书面为本”。

　　1968年颁字第1436号判例：不动产物权之移转，应以书面为之，其移转不动产物权，书面未合法成立，因不能生移转之效力。[1]

　　实践中，在统一合同法颁布实施之前，在有些案件的处理中，个别也将法律、法规或规章等文件规定应采用书面形式，而未采取者，认定为无效合同。特别是房地产转让合同。第二种观点认为，法律关于合同形式的规定属于合同的成立要件，换言之，如果当事人没有采取书面形式，或者虽然采取书面形式，但未在合同上签字盖章，即使当事人口头上达成了协议，也认为合同根本没有成立，从而谈不让合同能够生效的问题。第三种意见认为：法律对合同形式要件的规定属于合同成立要件还是生效要件，应该根据具体情况加以考察，区分不同性质的合同作出结论。房地产律师倾向第三种意见。

　　就合同法而言，根据第十条、第三十六条、第三十七条的规定，合同的书面形式仅具有证据的效力。合同的书面形式主要作用在于证明当事人之间的权利义务关系，如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关系，即使就某合同没有采用法律规定的形式，其合同效力也不受影响。但是对于法律特别规定的应该进行登记的合同，如果不进行登记将不产生法律特别规定的效力。

　　2、房地产转让合同的登记及效力。

　　房地产转让合同所涉标的物为不动产，该权是物权法所调整(也存在债权与物权竞合)，近年来，我国对物权法没有系统的立法，没有形成完整的物权法体系。但是，随着物权法草稿的出台，不远的将来，一部系统的物权法将出台。

　　房地产转让中的登记的效力问题，也是一直争议的问题，按照现代各国物权法、物权的公示方法，因不动产物权或动产物权之不同而有所区别。不动产物权以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法。从历史上看，以保障交易安全为目的不动产登记制度，历史渊源较久。

　　对于不动产登记、登记变更、占有及交付等法定物权公示的效力问题，各国立法有不同的认识。以至最终形成三种不同的立法主义，即公示成立要件主义，公示对抗要件主义与公示折衷主义。[2]

　　(1)公示成立要件主义。又称公示的有效要件主义、形式主义或登录主义。这一主义以德国代表的某些大陆法等国家所采用。在此主义下，不用说对社会第三者，就是双方当事人间，物权变动如没有进行公示——登记或交付，也将确定地不生物权变动的效力。换言之，仅有当事人间物权变动的意思表示，也无法定的公示方法时，物权变动的意思表示不仅不生公信力，也不生物权变动的法律效果。就物权变动须履行公示程序而言，公示为物权变动的成立要件(有效要件)。而就当事人间物权变动须有公示方法——登记或交付而言，公示又是一种典型的形式主义，特别是登录场合的登录主义。[3]这一主义体现在我国台湾地区“土地法”第 43条的规定：“依本法所为之登记，有绝对效力”。[4]

　　(2)公示对抗要件主义。认为法定公示方法虽有社会信力，但并非物权变动的要件。主要为法国法系国家所采《法国民法典》关于此种主义的规定成为法国法系其他国家采行这一主义的立法蓝本。依此主义，当事人一旦形成物权变动的意思表示，即生物权变动的法律后果，只是在未依法进行公示前，不具有社会的公信力，不能对抗善意第三人，善意第三人可以当事人没有进行公示为由，而否认其物权变动的效果。

　　(3)折衷主义。此种主义，是成立要件主义与对抗要件主义皆采的一种主义。但在皆采两种主义的同时，往往有所偏重，或以成立要件主义为原则，而以对抗主义例外;或以对抗主义为原则，而以成直要件主义为例外。

　　我国《民法通则》第72条规定，按照合同或其他合法形式取得财产的，财产所有权从财产交付的转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。此规定原则上采用交付为物权变动之生效要件的同时，也允许例外，在物权公示的立法主义上属于以成立要件主义原则，而以对抗主义为例外的折衷主义。房地产律师倾向此主义。

　　关于不动产登记的效力，我国现行法与有些国家和地区关于不动产登记效力的同类规定，并不相同。我国现行不动产登记制度，不区别不动产物权变动的原因，而一律规定非经登记不生物权变动的效力。1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。这一规定，由于与我国《继承法》第2条继承人从被继承人死亡时起取得被继承人遗产房屋所有权，而绝不是继承人于房管部门进行变更登记才取得。同我国《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”不一致。而 1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》仅是建设部颁布的部门规章，其不能作为房地产转让中必须办理登记，否则无效的依据，《城市房地产管理法》第三十五条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规章办理权属登记”。第五章第五十九条、第六十条也规定应当申请变更登记。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条规定：“土地使用和地上建筑物、其他附属物所有权的转让，应当依照规定办理过户登记，土地使用权和地上建筑物、其他附属物所有权分割转让，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。”但均没有规定不进行登记的法律后果，即不进行登记为无效之规定。

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条规定：“依照合同第四十四条第二款的规定。法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效。在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力。合同标的物所有权及其他物权不能转移”。据此规定，可以确定我国对房地产转让合同未经登记，并不影响合同效力，只是不发生物权转移，依据这一规定，同一转让标的物，出现两个或多个转让合同，有一个进行了登记，其他没有登记时，如后买者进行了登记，前买者无登记，后买者取得该房地产的所有权，而前买者的转让合同有效，但仅与卖者形成债权，而无法实现占有取得该房地产之权利，此种情形称“一物二卖”[5]。由此看来，我国法律虽没有采登记绝对效力之立法主义，但其具有对抗第三人取得物权所有权，此为全面保护债权人合法权益及第三人善意受让之合法权益提供了法律保障，保障了房地产转让的交易安全，是符合我国国情的，至于我国现行法律、法规、规章之间的冲突问题有待进一步统一，以体现法制的统一与尊严。