国际商事仲裁是否适用司法解释

　　从应然角度来探讨国际商事仲裁是否应当适用司法解释的问题，答案显然是否定的，这一结论取决于仲裁有别于诉讼这一基本事实。从理论层面来分析，主要基于以下几方面的理由：

　　其一，从我国现行法律规定来看，仲裁适用司法解释于法无据。各国有关国际商事仲裁法律适用的制度不尽相同，归纳起来，大致有三种模式：一是在仲裁法中明确规定法律适用规则，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则;二是在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则;⑵三是在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则[2](P.425-426)。我国1995年9 月1日施行的仲裁法未对仲裁的法律适用作出规定，民法通则、合同法等相关法律既没有专门规定国际商事仲裁的法律适用规则，亦没有规定其所包含的冲突规范是否适用于国际商事仲裁。

　　此外，现行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第43条第(一)项规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同的规定，参考国际惯例，并遵守公平合理原则，独立公正地作出裁决。”此条规定显然不属于法律适用的规定。由此可见，我国现行法律及相关仲裁机构的仲裁规则均未对仲裁的法律适用作出专门规定，更与仲裁适用司法解释无涉。笔者认为，尽管从理论上讲仲裁与诉讼的法律适用规则存在差异，在我国立法未对仲裁的法律适用作出专门规定的情况下，可以推定国际商事仲裁与国际民事诉讼在法律适用上采用同一套规则，但是，即便仲裁庭根据冲突规范的指定将中国的实体法作为准据法，也不能合乎逻辑地得出仲裁庭应当适用与该准据法相关的司法解释的结论。

　　其二，从司法解释的性质来看，所谓司法解释是立法机关授权特定司法机关所作的一种有权解释，司法解释权是司法权的重要组成部分，其来源与司法权的来源是一致的[3](P.8-11)。根据监督法第31条的规定，司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发[2007]12号)第2条也规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。”这些规定清晰地表明，司法解释的制定主体是国家最高审判机关和最高检察机关，所涉内容限于审判、检察工作中具体应用法律的事项，适用主体是各级人民法院/人民检察院。即使是有关仲裁的司法解释，其适用主体也是人民法院。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》开宗明义规定：“根据《中华人民共和国仲裁法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，对人民法院审理涉及仲裁案件适用法律的若干问题作如下解释……”有鉴于此，司法解释对于不属于审判机关的仲裁机构不具有普遍的约束力。

　　其三，从仲裁的性质来看，尽管学界对于国际商事仲裁的法律性质尚无定论，但自20世纪60年代发展起来的自治论(autonomous theory)已逐渐成为主流观点，该理论主张仲裁实际上是超越司法权或契约的一种独创的自治体系[4](P.542-544)。国际商事仲裁机构与法院相比，无论是管辖权来源、审理案件的权力来源，还是负责对象，都存在显著区别。仲裁机构的管辖权源自当事人的协议而非仲裁地法律，仲裁员的权力亦是由当事人授予的，而非基于法律规定，仲裁员主要是对当事人和国际商事交易负责，而不是对任何主权国家或国内法负责[5](P.745)。在法律适用方面，仲裁与诉讼相比，当事人选择准据法的自由达到了极限，众多的国际商事仲裁裁决都允许当事人选择与争议无联系的法律。我国有的学者断言：“在国际商事和海事仲裁中，流行的观点和现实的实践是，仲裁在法律适用方面根本不承认当事人选择法律的‘法律规避’限制”[6](P.26-27)。不言而喻，在当事人双方没有就适用司法解释达成合意的情形下，具有高度自治色彩的仲裁庭很难适用司法解释。

　　其四，从仲裁制度的发展趋势来看，当代国际商事仲裁领域出现了强烈的“非国内化”(de-nationalised)或“非本地化”(de- localization)的趋势。尽管各国学者对“非国内化”褒贬不一，但这种“非国内化”在国际商事仲裁实践中不断得到承认与支持，并且在不少国际条约、国内立法及仲裁规则中反映出来。根据非内国化理论，国际商事仲裁应当服从当事人意思自治的原则，不必受仲裁地国法律的限制，而且，据此作出的裁决不受仲裁地国法律或态度的影响。⑶鉴于在国际商事仲裁中“非国内化”不但适用于程序法的适用，而且也适用于实体法的适用[7](P.16)，这意味着从理论层面讲，凡在中国进行的国际商事仲裁，在法律适用上可以逸出包括司法解释在内的仲裁地法律体系的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。值得一提的是，仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”(curial law)或“仲裁法”(lex arbitri)，⑷泛指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则。⑸鉴于当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系，对于中国仲裁机构审理的涉外仲裁案，即使仲裁庭适用中国的实体法并且适用中国仲裁机构的仲裁程序规则，司法机关能否以裁决在程序上与中国法律及相关司法解释不符为由撤销该裁决，也值得商榷。

　　其五，从当事人选择仲裁这一解决争议方式的本意来看，可能就是为了摆脱包括司法解释在内的“司法因素”的窠臼。在国际商事仲裁领域，法律适用可以不囿于国内实体法，仲裁庭可以适用国际法、一般法律原则、并存法、现代商人法。在当代国际商事仲裁实践中，还存在适用非法律标准的情形。仲裁制度发轫于以自愿和公平原则解决民事或商事纠纷的民间方式，其本质属性为当事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律确认其合法性。经过数个世纪的嬗变，仲裁的法律适用制度出现了回复，在一些特定的仲裁案件中，出现了适用非法律标准的情形。如在一些合同争议中，仲裁庭并不考虑争议适用的实体法，而是以当事人意思表示一致的合同的特定条款为标准判定争议，一些重要的国际公约以及一些国家的仲裁立法中均有类似的规定。

　　⑹与此同时，在国际商事仲裁实践中，仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情形下，可依照公平善意原则作出对当事人双方有约束力的裁决。这种不依法律而依仲裁庭认为符合公平善意标准作出裁决的“友谊仲裁”(amiable composition)方式，亦为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认[2](P.429-431)。笔者认为，国际商事仲裁以民间性、自愿性为基础，当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷之一就是不愿受到过多的法律制约。在仲裁无须适用法律的情形下，依附于该法律的司法解释在个案中无疑成为无源之水、无本之木。在当事人没有明确选择中国法律及其司法解释的情况下，仲裁庭径直适用司法解释不但可能与当事人选择仲裁这一解决争议方式的本意不符，而且可能超越了当事人授权的范围。倘若仲裁在程序上、实体上都受制于司法解释，其有别于诉讼的特性势必荡然无存。