案由：不服行政侵权

　　一审案号：(1999)宣行初字第30号

　　二审案号：(1999)一中行终字第178号

　　一审合议庭组成人员：审判长：刘长革;审判员：马三美;代理审判员：李振

　　二审合议庭组成人员：审判长：李正旺;审判员：吴月;代理审判员：梁菲

　　当事人基本情况

　　原告：王某某，女，48岁，退休工人。

　　被告：某房管所。

　　第三人：王某，女，65岁，退休工人。

　　上诉人：王某某，女，48岁，退休工人。

　　被上诉人：某房管所。

　　被上诉人：王某，女，65岁，退休工人。

　　被诉具体行政行为

　　1995年9月21日，某房管所依某区某胡同29号公房承租人闺某某的申请，将该房转由第三人王某承租并与王某签订了1057号公有住宅租赁合同。阎某某系原告王某某的嫂子，第三人王某系原告的姐姐。1999年4月15日，原告认为被告变更公有住宅租赁合同的行政行为侵犯了其承租权，诉至法院。

　　原告的诉讼理由和诉讼请求

　　原告认为：1。其在该房内长期居住，房管所不能不让其知道便将原公有住宅租赁合同予以变更;2。闰某某承租该房时，租房问题一直存在纠纷，现在房管所私下变更承租关系后，使矛盾更加激化;3。王某不符合新的承租人的条件，4、变更程序不合法。故诉请法院判决撤销被告某房管所与第三人王某签定的1057号公有住宅租赁合同，案件受理费由被告及第三人负担。

　　被告的答辩意见

　　被告答辩认为：1。原告并非在公房内长期居住。市政发〔1987〕109号文件规定：“使用公房必须经所有权单位同意，不得擅自进住。违者，所有权单位有权责令其迁出和赔偿由此而造成的经济损失，或诉请房管机关或司法机关解决。”1994年冬天，原告未经原承租人及其他居住人的同意，私自撬锁入住，并以离婚无房为由，虽经告戒，拒绝搬出。严重影响原承租人的租住使用。2。原承租人闰某某承租该房时，与房管所因租赁问题并无任何纠纷，只是原告无理强行入住后，才导致原告与闫某某形成纠纷，3。现承租人王某符合承租人条件，王某原在外地工作，退休回本市后无正式住房，身边并有一子系残疾人，王某如在市里居住，可申请办事处解决其子的工作问题;4。变更租赁合同程序合法。根据市房屋土地管理局的有关文件规定：“承租人死亡或迁移，原与承租人同一户口，长期(一年以上)共同居住的家属，可申请更改承租人，当事人须写出书面申请，由甲方经办人签注意见报上级领导批准后，方可更名。”第三人现承租的公房，系原承租人闰某某于1995年向房管所提出正式书面申请，经房管所调查核实后批准的。故房管所变更公有住宅租赁合同的行政行为并无错误，请求法院予以维持，案件受理费由原告负担。

　　第三人的答辩意见

　　第三人王某答辩认为：1。答辩人承租权的取得是合法的。2。原告擅自侵占房屋行为严重侵犯了答辩人的合法权益。

　　一审法院认定的事实、裁判理由及裁判结果

　　一审法院经审理查明，闰某某承租某区某胡同29号公房1间，1995年8月，闰某某以第三人王某从外地退休回到本市无房居住为由，向某房管所书面申请将该房转由第三人承租并使用。某房管所经审查同意闰某某的申请，并于1995年9月21日与王某签订了1057号公有住宅租赁合同。1999年4月15日，原告王某某认为被告未按有关规定履行变更手续，将原承租人闰某某变更为现承租人王某的行政行为侵犯了其合法权利，诉至法院，诉请法院撤销该具体行政行为。被告某房管所认为其变更承租关系未违反有关规定，请求法院维持1057号公有住宅租赁合同。第三人王某对该租赁合同无异议。

　　受诉法院认为，凡因不服具体行政行为而向人民法院提起的行政诉讼，必须具备行政诉讼起诉条件，即应符合人民法院管辖范围。本案被告某房管所虽是具有对城市房屋行使行政管理职权的事业法人，但其同时具有以民事主体对国有公房行使所有权的身份，其与公民自愿签定、变更或终止国有公房租赁合同的行为，并不具有行政管理性质，不属于其在行政管理活动中单方作出的具体行政行为，不应属于行政诉讼调整的范围。故原告王某某就此提起的诉讼，不符合行政诉讼的起诉条件。

　　1999年8月16日，受诉法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第(四)项之规定，裁定驳回原告王某某的起诉，案件受理费由原告负担。

　　上诉人的上诉请求和理由

　　在法定期限内，王某某提起上诉，其认为某房管所的变更租赁合同的行为是该房管所行使行政管理职权的具体行政行为，应属行政诉讼管辖范围。另其认为某房管所在变更租赁合同时，未对她予以告知，且新承租人王某不符合承租人条件，一审人民法院裁定驳回其起诉显然错误。诉请第二审人民法院撤销一审法院的裁定。

　　被上诉人某房管所的答辩意见

　　被上诉人欠房管所在二审诉讼中答辩如下：我房管所就承租人的书面申请，变更承租人的行为，并非行使房管所的行政管理职权与相对管理人之间的行为，该行为系民事行为，不应属于行政诉讼管辖范围，一审人民法院裁定驳回王某某的起诉，正确无误，请求第二审人民法院维持一审裁定。

　　被上诉人王某的答辩意见

　　王某答辩认为，其承租权的取得是合法的，服从一审法院裁定。

　　二审认定的事实和裁判理由、裁判结果

　　二审人民法院认为，某房管所是对城市房屋行使行政管理职权的事业法人，具有以民事主体对国有公房行使所有权的身份，其在与公民签定、变更或终止国有公房租赁合同时，代表国家行使国有房屋所有权的处分权，不具有行政管理性质，因其引起的争议，不属行政诉讼调整范围，原审法院裁定驳回王某某的起诉是正确的。1999年10月27日，二审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项，裁定驳回王某某的上诉，维持一审法院裁定，案件受理费由王某某负担。

　　分析意见

　　原告王某某认为被告某房管所变更公有房屋租赁合同侵犯其财产权而提起行政诉讼案件，是基于原告认为该变更行为系被告行使行政管理职权而作出的具体行政行为。经一、二审人民法院审查认定：房管所虽然是对城市房屋行使管理职权的事业法人，但同时具有以民事主体对国有公房行使所有权的身份，其在与公民签定、变更或终止国有公房租赁合同时，系代表国家行使国有房屋所有权的处分权，不具有行政管理性质，因此而引起的纠纷，不应属于行政诉讼调整范围。故一审人民法院裁定驳回王某某的起诉裁定;二审法院亦予维持。

　　对于该案某房管所同意变更租赁契约承租人的行为是否属于具体行政行为，当否属于人民法院行政诉讼受案范围，受诉法院将该行为与行政合同进行了比较，大致存在如下不同观点：

　　第一、某房管所同意变更租赁契约承租人的行为具有行政管理性质，符合行政合同特性，属于具体行政行为。因为作为实现行政效能的重要手段和行政机关行使管理职权的常用方式，行政合同不但具有合同性，更重要的是具有行政性。其行政性即表现为实现行政主体的行政管理职能目的上，又更具体地体现在行政主体的选择合同当事人、指挥与监督合同执行、单方变更与解除合同以及对合同相对方行使罚金制裁和强制执行合同等特权上。由于这些行政特权和特殊义务大多不在行政合同中约定，并且行政特权不受合同约定所限制或剥夺，特殊义务亦不因合同约定而解除。由此。具有事业法人执照的某房管所，具有国有公房的管理资格，故其在公房租赁管理活动中的行为，具有行政合同性质，应当视为具有特殊权利、特殊义务的单方意志行为，是某房管所单方意志的体现，故应纳入行政诉讼审查范围。

　　第二、某房管所同意变更租赁契约承租人的作法不具有行政合同性质，亦不属于具体行政行为，不应纳入行政诉讼调整范围。因为所谓“行政合同”的概念，根据大多数学者认同的特点和行政法学理论关于行政合同的一般原理，可以将其界定为：国家行政主体为行使行政职能而与公民、法人或其他组织相互意思表示一致而达成的协议。行政合同又称行政契约或公法上的契约。行政合同在有的国家属于法律概念，如德国;在有些国家行政合同又可能是判例法上或学理上的概念，如英、美、日等国;在典型的制定法国家法国，则是“没有一个法律规定行政合同的意义”，众所周知，在我国是有公、私法之分的，但由于尚未制定出相关法律，且亦不实行判例法，所以行政合同并不是法律意义上的概念。目前，我国没有任何一部法律上有“行政合同”字样。显而易见，行政合同还是学理上对某些合同进行分析、概括的结果。按照公认的行政合同的概念，其应当具有以下基本特征，(1)行政合同的一方当事人必须是行政主体，这是将合同冠以“行政”二字的一个重要原因。(2)行政机关签订合同是为了实施行政管理。(3)行政合同的双方意思表示一致。行政合同是行政与合同的混合体，这是区别于单方行政行为的一个显著特征。(4)行政主体享有行政优益权，即行政主体享有履行合同的监督权，行政主体享有单方面变更合同权;行政主体享有解除合同权。行政主体享有制裁权。

　　单就当地房管所同意变更租赁契约承租人的作法来讲，虽然该作法与行政合同中的行政租赁合同的确有相似之处，但即使按行政租赁合同的标准来衡量，承租人的使用权、受益权不明晰，而且房管部门代理国家这一特殊主体与公民等签定、变更或终止国有公房租赁合同，无论是内容还是形式上均有悖于行政合同的本质特征，实质上亦不具有行政管理的性质。由此，虽然根据某区机构编制委员会核发的事业法人执照，房管所具有国家行政主体资格，但依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，以及最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见(试行))》中对具体行政行为的司法解释，人民法院在司法实践中的司法审查对象应仅限定为行政机关的单方行政行为，行政机关实施的双方行为(如行政合同性质的行为)应当排除在司法审查之外。不难看出，在现阶段即使是符合“行政合同”特点的纠纷，人民法院无论是受理还是审判既没有法律依据，又缺乏立法解释。

　　第三、由于我国在建立行政诉讼制度时即缺乏对类似行政合同(行政契约)的立法考虑，实质上存在制度上的救济单向性。因此，“依法治国”方略要求由行政合同(行政契约)引发的司法审查制度改革势在必行，扩大对具体行政行为的审查范围属首选方案。实践中，可先实行行政复议前置原则，以便逐步过渡，未经行政复议的，法院先不介入。

　　本案最终，受诉法院采纳了第二种观点，裁定驳回王某某的起诉;二审法院亦予维持。