论强制执行程序中的拍卖 [ 张工 ]/

　　论强制执行程序中的拍卖

　　张工 曹文强

　　拍卖(auction)一词源于拉丁语augere,本意是“增加”，是一种古老又特殊的订立买卖合同的方式。拍卖起源于古代奴隶社会，有文字记载的拍卖活动产生于公元前500年，史料中最早关于拍卖的文字记载是古希腊史学家希罗多德在他所著的《历史》一书中记述了古巴比伦的新娘拍卖习俗。拍卖行产生于古代罗马，是古罗马对世界的一大贡献。所谓拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。我国1991年的《民事诉讼法》首次在执行程序的强制执行措施中规定了强制拍卖，首次以立法的形式明确了强制拍卖的法律地位。1997年1月1日开始实施的《拍卖法》也对法院拍卖作出了规定。但是，由于法律规定得不具体，缺乏可操作性，各地在理解和适用上也不尽一致，导致法院拍卖在实践中存在一些问题。笔者仅就强制执行程序中拍卖的理论和实践问题提出一些不成熟的观点，希望能对司法实践起到参考借鉴作用。

　　广义上的拍卖，又称竞卖，是指以公开竞价的方式格财物卖于出价最高者。在学理上，根据不同的标准可以将拍卖分为不同的种类，其中，以拍卖的主体以及拍卖程序为标准，可以将拍卖分为强制拍卖和任意拍卖。所谓强制拍卖，又称公力拍卖，是指国家机关依照有关规定，对已查封的财产所实施的拍卖，其主要目的在于清偿债务。所谓任意拍卖，又称私力拍卖，是指由私人所实施的拍卖，其主要目的则在于转让财产的所有权。作为执行程序中的变价措施的拍卖属于强制拍卖的一种，即执行机关依照有关强制执行方面的法律规定，将所查封的债务人财产实施拍卖，以实现财产变价的一种执行措施。为与民法上私的拍卖及其他强制拍卖相区分，我们不妨将执行机关所实施的拍卖称为法院拍卖。如非特别说明，下文所说的拍卖即指法院拍卖。

　　一、关于拍卖的性质

　　强制执行程序中拍卖与民法上买卖一样，都会涉及到不特定的民事主体，涉及到民事权利的得失变更，都需要一系列的制度设计予以调整和规范。而对拍卖的性质如何认识，如何定位，将直接影响到拍卖的法律效果，影响到这些民事权利的得失变更。因此，研究拍卖，有必要首先弄清拍卖的性质。

　　(一)拍卖性质的诸学说

　　强制执行程序中的拍卖究竟属于何种性质，学界历来众说纷纭，各国立法例也各不相同。归纳起来，主要有以下三种学说：

　　1.私法说

　　该说认为，强制拍卖是私法上买卖合同的一种。拍卖公告为要约引诱，应买表示为要约，拍定的表示则为承诺。二者合致而成立买卖契约。拍定人系继受债务人对于拍卖物的所有权。但主张私法说的学者之间，对何人应作为出卖人也存在很大分歧，并由此形成了以下四种不同的学说：

　　(l) 执行机关为出卖人说。该说认为，执行机关既不是债权人的代理人，也不是债务人的代理人，而是基于法律赋予的独立权限所为的买卖，所以应将执行机关视为出卖人。

　　(2)债权人为出卖人说。该说以债权人可以处分债务人的财产为根据，将债权人视为拍卖法律关系中的出卖人。德国在历史上采私法说时，多数学者均将债权人视为出卖人。

　　(3) 债务人为出卖人说。该说认为债务人应为拍卖法律关系中的出卖人，即债务人与拍定人之间基于拍卖而成立买卖契约。日本多数学者采此观点。

　　(4)担保物的所有人为出卖人说。该说反对将执行机关作为出卖人，认为执行机关只不过是拍卖手续的实行者，如果将拍卖机关作为出卖人，势必由国家来负瑕疵担保责任，这与民法中的买卖由债务人负瑕疵担保责任的规定不符。担保物的所有人通常是债务人，但也可能是债务人之外的第三人。因此，一般来说，将担保物的所有人视为拍卖的出卖人才比较妥当。

　　2.公法说

　　该说认为，法院拍卖与私法上的买卖不同，拍卖行为是公法上的处分行为，该种行为虽以买卖的方式进行，但其法律效果并不当然适用民法上买卖契约的原则，故法院拍卖的效力，能使拍定人原始取得标的物的所有权。公法说又可具体分为以下三种学说：

　　(1) 公法契约说。该说认为，从理论上来说，拍卖与私法上的买卖不同。私法上买卖的实质效果首先应该由债务人承担，而拍卖的结果仅是债务人免除债务而已，二者并不相同，拍卖是一种公法上的买卖。

　　(2) 类似公用征收之公法上处分说。日本学者雉本朗造、松冈义正、齐藤秀夫及柚木馨等采此说。该学说主张，强制拍卖为类似于公用征收的公法处分，其虽然采取了买卖的形式，但因系执行机关依职权剥夺了债务人的所有权并将之移转给拍定人，所以与公用征收类似。我国学者史尚宽先生也认为，强制执行法上的拍卖为公法行为，其实质为类似于公用征收之司法处分。大多数主张公法说的学者都持这种观点。

　　(3)裁判上的形成手续(行为)说。该说把强制拍卖与裁判上的和解、调停同视为一种裁判上的形成手续(行为)。拍卖作为一种裁判上的形成手续，介于因当事人双方契约和仅因一方当事人行使形成权这两种引起权利变动的原因之间，属于公法上的国家处分。在拍卖物所有权移转时，以拍定这种裁判上的形成行为补充所欠缺的执行债务人的意思。

　　3、折衷说

　　该说认为私法说和公法说各有偏颇。实际上，拍卖有双重性质，一方面，就程序法而言，拍卖是公法上强制处分;另一方面，拍卖又具有私法上买卖的性质及效果。可见，折衷说是私法说和公法说的调和折衷。

　　(二)笔者的立场

　　对强制执行程序中拍卖性质的认识和定位，首先应该从拍卖制度设置的目的中求解。在关于金钱债权的执行程序中，拍卖作为一种变价方式，其目的在于通过一定的程序最大限度地实现标的物中所蕴含的经济价值，以使债权人的债权得到充分满足。拍卖的这一特殊目的，要求其应有自己特殊的规则;又如在法律效果方面，执行中的拍卖应特别强调拍卖效果的安定性，以免因拍卖而引发新的法律关系，导致执行程序复杂化。但是，如果将执行程序中的拍卖完全等同于民法上的拍卖，上述这些特殊的制度设计将无从达成，拍卖制度设置的本来目的也必将因此而大受影响。相反，如果将执行程序中的拍卖定位为公法上的处分行为，就可以不必拘泥于民法上买卖的一般原理，完全从拍卖的目的着眼设计相关的程序制度，以最大限度地发挥拍卖的变价功能。

　　其次，从执行行为的性质来看，拍卖也应该属于公法行为。如前所述，现代各国均将国家视为强制执行权的唯一主体，将强制执行视为国家基于公权力而实施的公法行为。拍卖作为一种变价的方法和手段，是关于金钱债权执行中第二阶段的执行措施，其与查封一样，均为国家执行机关基于公权力而实施的执行行为。拍卖既然是一种执行行为，自然也应属于公法上的处分行为。

　　综上，将执行程序中的拍卖定位为公法上的处分行为，在理论上更能自圆其说，在实践中更有利于执行目的的实现，值得注意的是，我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿(2003年7月10日)也采取了这一立场，该草案第129条规定：“拍卖、变卖可以由执行员自行实施，也可以委托有关机构实施;委托有关机构进行变价的，执行员应当监督其按照本法的规定进行。”当然，将拍卖视为公法上的处分行为，并不意味着其与民法上的买卖水火不溶。实际上，拍卖程序和效果在很多情况下与买卖并无不同，因而在很多情况下，完全可以用民法上的买卖对拍卖进行评价。

　　二、关于拍卖程序

　　作为执行程序中的一种强制执行措施，强制拍卖与任意拍卖在主体、原则、程序和方式等诸多方面都有很大不同，自然无法仅仅以民法上的拍卖制度和规则对强制拍卖进行规范和调整。正因为如此，许多国家都在有关强制执行方面的法律制度中对强制拍卖作了详细规定。例如，德国除了在《民事诉讼法》中对强制拍卖作了规定之外，还有作为单行法的《强制拍卖与强制管理法》，日本民事执行法以及我国台湾地区强制执行法中对强制拍卖的程序和方法也作了相当详细的规定。而我国民事诉讼法涉及到拍卖的规定只有两处条文，《执行规定》虽然对拍卖进一步作了细化，但总的来看仍比较笼统，远远不能满足实践的需要。正是因为法律规定存在严重缺漏，导致执行实践中的变价程序缺乏规范和制约，各种各样的暗箱操作屡见不鲜。这种状况的存在，已经严重影响到了当事人的合法权益，大大降低了执行的质量和效率。因此，如何进一步细化和完善拍卖程序，已成为我国今后立法中必须着重予以解决的一项重要课题。基于这种考虑，本节拟参考德国、日本及台湾地区有关强制拍卖的立法、判例、学说，并结合我国立法及执行实践中总结出来的成功经验，对强制拍卖的程序进行大致的构想，并对其中涉及的问题进行专门讨论。

　　(一)拍卖前的准备

　　1、确定拍卖物底价及保证金

　　拍卖标的物的底价是拍卖价格的最低标准，如果应买人所出的最高价低于底价的，拍卖人员则不能拍定。为了避免应买人在拍卖过程中恶意串通，压低拍卖价格，损害当事人利益，对于不动产以及价格不易确定或价值较高的动产，一般都应在拍卖前预先确定拍卖物的底价。对价值较低或价格容易确定的动产，有些国家或地区如台湾地区的强制执行法，并不要求事先预定底价，但如果债权人或债务人申请预定底价的，执行法院必须预定。

　　拍卖物底价的确定主要通过两种方式：一是在征求债权人或债务人意见的基础上确定。通过这种方式确定底价时，如果当事人双方能达成一致意见的，自然可以依此标准确定底价;如果双方不能达成一致意见的，执行法院则可以依职权确定底价。二是在评估机构所作的评估价的基础上确定。因不动产价值往往较高，所以，一般来说应通过评估的方式确定底价，我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿(2003年7月10日)采取了上述立场。《日本民事执行法》第60条前段就明确规定，在不动产拍卖时，执行法院必须基于评价人的评价，规定最低出售价额。台湾地区的《强制执行法》也有类似的规定。无论通过何种方式，底价的最终决定权都在执行法院。执行法院既不应受当事人意志的约束，也不应受评估价格的约束，而应在充分考虑当事人的心理预期或评估价格的基础上，结合当事人的基本情况、拍卖惯例、当地的市场行情以及案件执行的具体情况等因素，依公平原则确定拍卖底价。底价的确定既不能太低，以免损害债务人的利益;也不易过高，以免标的物不能顺利卖出，影响债权的实现。此外，对于价值较低或价格容易确定的动产，在征求当事人意见有困难时，执行法院也可以依职权迳行确定底价。

　　关于拍卖底价是否公开的问题，德国法律规定，不论动产或不动产，在拍卖实施之前，拍卖底价都应当公开。我国台湾地区《强制执行法》对不动产的拍卖也要求公开底价，但对已预定了底价的动产的拍卖，则要求对底价严格保密。

　　在拍卖之前，执行法院还可以根据拍卖物的具体情况，要求应买人缴纳一定数额的现金作为保证金，应买人未按照执行法院的要求缴纳的，其应买无效。如《日本民事执行法》第66条规定，申请购买不动产者，根据最高法院规则的规定，必须按照执行法院规定的金额及方法提供担保。预收保证金的目的主要有两个，一是防止应买人故意出高价应买后不缴纳价金，扰乱和妨碍拍卖的顺利进行;二是就再行拍卖中所增加的费用以及再行拍卖的差额损失，确保能从保证金中获得赔偿。根据台湾地区的经验，对价值较高的拍卖物，执行法院在确定底价后，还可以确定保证金，保证金的数额一般在底价的10%到30%之间。债权人或债务人也可以向执行法院申请确定保证金。

　　鉴于保证金的缴纳比较困难，日本最高法院规则创设了以契约代替缴纳保证金的方法。即在以期间投标方式进行拍卖时，投标人可以与银行订立契约作这样的约定：如果投标人得标，则由银行代替缴纳保证金。然后由银行出具保证书，投标人将保证书及投标书邮寄到法院即可，而不必缴纳现金。

　　2.指定拍卖期日和场所

　　执行程序的目的在于实现私权，因而，执行措施贵在迅速、及时、高效。在满足金钱债权的执行过程中，执行机关对债务人的财产查封之后，决定以拍卖方式进行变价的，应从速指定拍卖期日，以便早日将查封财产变换为金钱，确保债权的实现。如《瑞士联邦债务执行与破产法》就对动产和债权的变价期限作了原则性规定，要求最迟应在收到申请后两个月内进行。我国台湾地区1996年修订《强制执行法》时，也特别强调查封后应尽早进行变价，该法第57条专门增加规定了对拍卖期间的限制，要求查封日至拍卖目的期间原则上不得多于一个月。