【案情简介】

　　原告：蔡某

　　被告：某镇人民政府

　　第三人：蔡某

　　蔡某于1999年获批在该村规划点3-1处的建房用地，于2005年1月10日获准农村个人住房建设工程规划许可。2006年9月25日，第三人蔡某拟开工建房，被告接报后，委托某村民委员会对第三人的建房开工按照其建房批复与许可实施现场审验定桩。原告蔡某以该定桩行为结果对其与第三人实际相邻房屋的间距和安全等造成侵害为由，于2008年8月4日向本院提起行政诉讼。

　　原告诉称，2006年9月25日被告委托了某村村民委员会为该村村民蔡某(本案第三人)的建房开工实施双定桩，即定桩确定其新建房屋的建筑占地范围与宅基地使用范围。而该委托定桩行为的结果是侵犯了相邻人原告的房屋与第三人蔡某新建房屋的间距要求，由此也给原告带来安全隐患，侵犯了原告的合法权益，故请求撤销被告委托某村村民委员会为本案第三人建房开工前实施敲桩定位之行为。

　　被告辩称，对农村个人建房，被告具有赴现场进行开工定桩的职能，也有权委托镇属村级组织具体负责实施。另外，根据崇明县人民法院(2006)崇行初字第44号一审行政判决与上海市第二中级人民法院(2007)沪二中行终字第279号终审行政判决，原告与第三人就涉案房屋间距的行政诉讼争议已作认定，故涉诉实施的委托行为并无任何不当，也不与原告发生任何权利与义务上的关系，原告不符本案行政诉讼的主体资格，请求驳回原告诉讼请求。

　　第三人蔡某未作述辩。

　　【裁判要点】

　　法院认为被告行为的实施并不创设新的法律关系，完全是基于第三人获许的行政许可内容进行，对当事人没有设定新的权利义务，故不属于人民法院行政诉讼的受案范围。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第(四)项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第(六)项之规定，裁定如下：

　　驳回原告蔡某的起诉。

　　【争议焦点】

　　被告建房开工前实施敲桩定位之行为的性质为何?是否具有可诉性?

　　【法理评析】

　　本案系因行政相对人对第三人拟开工建房前政府实施的敲桩定位行为不服，认为该行为对其与第三人实际相邻房屋的间距和安全造成侵害而引起的纠纷，法庭审理主要围绕着被告建房开工前实施敲桩定位之行为的性质和是否属于受案范围的判定而展开，因此在分析该案件时也需要从这几个方面来梳理线索：

　　首先，对于“被告建房开工前实施敲桩定位之行为的性质为何”的判定，此处主要涉及行政事实行为的含义及类别方面的内容。

　　所谓行政事实行为是指行政主体基于职权实施的不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为，具有行政性、不能产生、变更或者消灭行政法律关系、可致权益损害性的三大特征。简而言之，行政事实行为就是一种不能产生法律效果的行政活动。行政事实行为包括行政主体执行性的行政事实行为、认知表示行为、行政协商行为以及其他建设、维持行为这四种类型。其中，所谓执行性的行政事实行为是指行政主体在作出行政决定后，通过具体的执行行为使内容实现，从而对相对人产生实际作用的行为。被执行的行政行为既可能是抽象行政行为，也可能是具体行政行为。认知表示行为则是指行政主体所谓的无拘束力的意思表示行为，包括通知性的行为和公共警告行为。行政协商行为是指行政主体与公民、组织就某些观点及事实所作出不具法律效力的协商行为。对于行政事实行为，其虽然不产生法律后果，但是也会产生一定事实后果，因此也需要满足合法性，具体是指行政主体需在法定职权范围内行事、内容合法、事实行为的作出需要符合比例原则。对于违法的行政事实行为，行政相对人可以通过国家赔偿的方式寻求救济。

　　在本案中，被告在第三人建房开工前进行现场勘查定桩的检查，属于按照《上海市农村个人住房建设管理办法》相关规定行使职权的行为，其中明确规定乡(镇)人民政府具有对本行政区域内农村个人建房的管理职能，赋有对农村个人建房进行开工查验、竣工验收等职责。因此被告的敲桩定位行为是依法行使职权的行为，且该行为是按照第三人合法获许的农村个人建房行政许可的内容要求实施的行为，因而属于执行性的行政事实行为，该行为并未创设新的法律关系。

　　其次，对于“被告行为是否具有可诉性”的判定，此处主要涉及行政法律行为和行政诉讼受案范围方面的内容。

　　所谓行政法律行为，又称具体行政行为，是与行政事实行为相对应的概念，具体是指由国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为。《行政诉讼法》第二条明确规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照该法向人民法院提起诉讼。”这表明法院的行政案件受理范围的基本条件在于需为具体行政行为，《行政诉讼法》第11条和其他相关法律法规则细化规定了具体的受理范围，同时对于不属于受理范围的行为也采取列举的方式予以列明。

　　根据上述分析可知，由于被告在第三人建房开工之前进行现场勘查定桩的行为属于行政事实行为，不符合法院对行政案件的受理范围，因而法院对原告的请求予以驳回是正确的。

　　【法律风险提示及防范】

　　法律界网站提示：行政相对人在对行政主体作出的行为不服向法院起诉时，需要首先明确该行为是否属于具体行政行为，是否在行政诉讼法规定的受理案件范围之列，这是法院受理案件的必要条件，也是行政相对人利用法律武器维护自己权益的根本前提。行政相对人如果对行政主体作出的行政事实行为不服，认为该行为属于违法行为，对自己的合法权益造成了损害时，可以向法院提起国家赔偿之诉，来维护自己的合法权益。

　　【法条链接】

　　1.《上海市农村个人住房建设管理办法》(该法规已被《上海市农村村民住房建设管理办法》于2007年7月1日废止)

　　第3条‌ 上海市土地管理局(以下简称市土地局)和县(区)土地管理部门是市和县(区)行政区域内农村个人建房用地的主管机关。

　　上海市城市规划管理局(以下简称市规划局)和县(区)规划管理部门是市和县(区)行政区域内农村个人住房规划建设的主管机关。

    乡(镇)人民政府负责本行政区域内农村个人建房的管理工作。

　　第18条 农村个人建房应在开工前报告乡(镇)人民政府，并严格按照农村个人住房建设用地批准文件和《农村个人住房建设工程许可证》规定的宅基地面积、建房占地面积、建筑面积、房屋的位置以及层数、高度等进行施工。

　　乡(镇)人民政府接到开工日期报告后，应到现场进行查验。住房竣工后经检查符合本办法的，由县(区)人民政府发给《上海市农村宅基地使用证》，退还建房用地保证金。

　　2.《中华人民共和国行政诉讼法》

　　第41条 提起诉讼应当符合下列条件：

　　(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;

　　(二)有明确的被告;

　　(三)有具体的诉讼请求和事实根据;

　　(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

　　3.《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》

　　第1条 公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

　　公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：

　　(一)行政诉讼法第十二条规定的行为;

　　(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;

　　(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;

　　(四)不具有强制力的行政指导行为;

　　(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;

　　(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。