2009年5月份我代理了一件交通事故二审案件案件，潍坊中院最近作出判决将该案发回重审，该案现在重审过程中，避免了我方当事人直接承担责任。

案情：2009年11月11日，杨某醉酒驾车(登记车主为天津某公司)行驶至奥体中心东门时，将在前骑自行车的王某撞伤，后杨某继续驾车行驶时与一辆重型自卸货车相撞，杨某当场死亡。王某经抢救无效也死亡，造成重大交通事故。后潍城交警大队认定杨某承担此次事故的全部责任，王某无责任。一审中，法院认定杨某为天津某公司的员工，现杨某已死亡，对王某的赔偿责任应由天津公司承担，判决保险公司在交强险责任限额内承担122000元的赔偿责任，剩余294000余元的赔偿责任由天津公司承担。

在上诉期限内，天津公司找到我，要求我为其代理上诉。我认真审查了案情，了解到肇事者杨某并非天津公司员工，其一直在某广告公司上班，并在与广告公司沟通后调取了该广告公司的证明以及该广告公司的有杨某签名的内部文件，同时向法院申请要求事故发生时与杨某同乘一车的于某出庭作证，于某与杨某都同在广告公司上班，同时向交警队调取了事故发生时交警的相关调查笔录。开庭过程中，我方对所调取得证据进行了详细论述，并多次与主审法官沟通。最终，潍坊中院的裁定书下发，裁定将该案发回重审，我们上诉成功。当事人对此比较满意，现重审程序进行中，我们有信息将天津公司从该案中摆脱出来，避免承担其本不应该承担的责任。

附：本案代理词

代理词

尊敬的审判长、审判员：

我们接受天津某公司委托，担任其在本案中的代理人，现结合本案案情及事实发表如下代理意见：

一、杨某并非上诉人天津公司的员工，也与本公司无任何关系，对该事故的发生不应由上诉人承担责任。

在本案一审中，被上诉人并未提供任何证据证明杨某为上诉人公司的员工，一审法院仅仅依据原告单方面的口头陈述就认定杨某为上诉人公司的员工，应承担责任，与事实不符，更违背法律的相关规定。依据《民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”原告既然无任何证据证明杨某为上诉人公司的员工，就应承担举证不能的后果。

一审时，上诉人没有收到一审法院的开庭传票，根本不知道诉讼的任何情况，一审法院在程序上有瑕疵，而并非上诉人主动放弃参与诉讼。一审中被上诉人未提供任何证据证明杨某为上诉人公司员工，如果仅依据杨某所开的车登记在上诉人名下，没有经过详细调查就简单地认定杨某为上诉人公司员工，明显缺乏法律及事实依据。退一步讲，假设杨某为上诉人公司员工，发生交通事故的时间为晚上10时25分，其开车外出是否经公司允许，杨某的行为是否为职务行为，这些事实根本无法确定，而一审法院却未加调查就简单的加以认定，违反法律规定。即使上诉人未出庭应诉，一审法院对这些实事也是应当予以查清的，一审法院未经查清事实就轻易地作出判决明显属事实不清，证据不足。

本案事实为，杨某系潍坊某广告公司的职工，而并非上诉人公司的员工，其与上诉人无任何关系，该事实有潍坊某广告公司出具的证明、广告公司的内部通知及证人于某的证言予以证明;案发之前，上诉人已把津BK3081号车出借给了潍坊某房地产开发公司，由杨某担任经理的潍坊某广告公司曾经与该房地产开发公司发生过业务关系，给其做过营销策划、广告宣传方面的工作，相互之间比较熟悉。案发当晚，杨某未经房地产开发公司同意擅自驾驶津BK3081号轿车致使发生交通事故，该事实也有杨某的同事于某的证言予以证实。

二、本案的责任应由杨某个人承担。

依据《山东省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件的若干意见》第8条第5款的规定：“擅自驾驶他人机动车发生交通事故的，由擅自驾驶人承担赔偿责任。” 以及《潍坊市中级人民法院关于〈道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件法官论坛纪要〉》第二章第9条：“关于未经同意擅自驾驶车辆致人损害的责任主体问题。会议认为：应由擅自驾驶者承担赔偿责任，但机动车辆的所有人或其他权利人存在管理上的瑕疵，应按其过错程度承担适当的赔偿责任。”本案中，杨某未经上诉人或房地产开发公司同意擅自驾驶津BK3081号轿车发生交通事故，赔偿责任应由杨某本人自己承担。现杨某已死亡，依据2001年2月22施行的《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第50条之规定：“侵害人死亡，受害人要求赔偿的，应以侵害人的法定继承人或者遗产保管人为被告，从侵害人的遗产中支付赔偿费用，但应以遗产数额为限。如侵害人无遗产，则不予赔偿。”及《潍坊市中级人民法院关于〈道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件法官论坛纪要〉》第14条：“关于赔偿义务人死亡情形下的责任主体问题。会议认为，应依据民法通则的有关规定将死者的继承人确定为赔偿责任主体，令其在继承死者的遗产价值范围内承担赔偿责任。如果死者的继承人在诉讼中明确表示放弃继承的，可在判决该继承人不负赔偿责任的同时，一并判决以死者的遗产赔偿受害人的损失”的规定，因此本案的实际责任承担应以杨某的遗产作为赔偿财产，上诉人自此次事故中没有任何过错，不应承担任何责任。

三、一审法院在认定原告损失时计算方式错误。

死者王某为农村户口，其两个孩子也都是农村户口，而一审法院在计算死亡赔偿金时是按城乡结合部人均收入计算的，在计算被抚养人生活费时也是按照城乡结合部人均消费支出计算的，这明显属计算方法错误，应按农村标准进行计算。另外，一审法院认定被上诉人的精神损害抚慰金为50000元，数额过高。

综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律明显错误，请求二审法院依法查明事实及运用相关法律，依法撤销原判，发回重审或直接予以改判。

代理人：王思军