一、集体谈判的产生及定义

　　早在19世纪60年代～70年代，西方国家工人为了改变自己的处境，开展了一系列维权活动，并首先在英国和德国等国产生了部分产业工会与雇主的集体谈判和签订集体合同活动。19世纪末和20世纪初，随着工会地位进一步合法化及和工会组织的壮大，集体谈判活动有了新的发展。德、法、美和瑞典等国先后颁布实行了有关集体谈判和集体合同的法规，从而进一步推动了集体谈判活动的法制化和规范化。第二次世界大战后，集体谈判活动在一些国家有了更大的发展。特别是国际劳工组织在1949年通过的《组织权利和集体谈判权利公约》(98号公约)和1951年通过的关于集体协议建议书(91号建议书)等重要文件，对集体谈判制度在各国的普遍实行发挥了积极的推动作用。

　　1949年6月8日国际劳工局理事会在日内瓦举行的第32届会议，确定了《组织权利和集体谈判权利原则的实施公约》，该公约第4条规定：“必要时应采取符合国情的措施，鼓励和推动在雇主或雇主组织同工人组织之间最广泛地发展与使用集体协议的自愿程序，以便通过这种方式确定就业条款和条件。”

　　1981年6月3日国际劳工组织召集在日内瓦举行的第67届会议，确定了《促进集体谈判公约》。该公约第2条规定：“就本公约而言，集体谈判一词适用于一雇主、一些雇主或一个或数个雇主组织为一方同一个或数个工人组织为另一方之间，为以下的目的所进行的所有谈判：(a) 确定劳动和就业条件，和(或)(b) 解决雇主和工人之间的关系 ，和(或) (c) 解决雇主或其组织同一个或数个工人组织之间的关系。”我国《集体合同规定》第四条　用人单位与本单位职工签订集体合同或专项集体合同，以及确定相关事宜，应当采取集体协商的方式。集体协商主要采取协商会议的形式。”第十九条规定“本规定所称集体协商代表(以下统称协商代表)，是指按照法定程序产生并有权代表本方利益进行集体协商的人员。集体协商双方的代表人数应当对等，每方至少3人，并各确定1名首席代表。”因此，集体谈判可定义为：用人单位与其所属的职工依法组成代表团按照法律规定的程序和原则就劳动报酬、工作时间、保险福利、休息休假、劳动安全卫生、职业培训等劳动标准为签订集体合同而进行商谈的活动。

　　集体合同是伴随着集体谈判而产生的，它是集体谈判的结果，也是最重要的目的。一般各国都有专门的集体合同法或是劳动法中集体合同专章(篇)。目前我国关于这方面的也有规定，但存在一定的问题，本文就试图分析笔者认为重要的几个问题。

　　二、问题探析

　　(一)集体谈判和集体合同的主体的区别

　　从前面的分析可以看出，集体谈判的主体是企业代表和工会组织或职工一方推选的代表(见《集体合同规定》第三章集体协商代表)，而集体合同的主体是企业职工一方和企业(《劳动法》第三十三条“ 企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订;没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。”第三十五条“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。”)。区分俩者的目的在于：集体谈判的代表行使的是“代表权”，最终只能形成集体合同的草案，而集体合同的真正主体是企业职工一方和企业，(《劳动法》规定“集体合同草案应当提交职工代表大会或全体职工讨论通过”这就确定了集体合同的主体)，“代表”只是在已被通过的合同上签字，所以代表不能超越权限直接订立集体合同，使集体合同流于形式。

　　(二)集体合同的审查

　　根据《劳动法》第35条和《集体合同规定》第42，46，47条的规定，集体合同是由劳动保障行政部门审查后生效的。问题是集体合同的草案是首席谈判代表签定的，草案又经职工代表大会或全体职工讨论通过的，然后由工会或职工代表签定的，现在集体合同又要劳动保障行政部门审查后生效或者提出《审查意见书》，是不是违背了职工和企业已达成的意愿。

　　我认为这要从审查的内容和目的来看。《集体合同规定》第44条规定，“劳动保障行政部门应当对报送的集体合同或专项集体合同的下列事项进行合法性审查(一)集体协商双方的主体资格是否符合法律、法规和规章规定;(二)集体协商程序是否违反法律、法规、规章规定;(三)集体合同或专项集体合同内容是否与国家规定相抵触。”可以看出，前两条是程序性的审查，它的目的在于从程序上保障签定合同的公平，后一条是对集体合同内容的合法性的审查，法律规定的是最低的保障，那么集体合同就不得低于此水平或与法律相抵触。所以，审查的目的是应该为处于弱势劳动者的利益的。但是，如果审查部门因为某种利益使得集体合同的生效迟延或合理的内容遭到拒绝，那又有谁来保护弱者?我认为可以建立同级工会的质询和对上级劳动保障行政部门的举报监督程序，以促使劳动保障行政部门合法合理地履行职责，甚至有必要使其承担相应的责任。

　　(三)农民工的集体谈判

　　据中国社会科学院“当代中国社会阶层结构研究”课题组的数据，农民工已有9900万人之众。作为一个特殊的群体，他们在不同的城市打工，却有着相同或相似的经历：(一)一些行业仍存在比较严重的克扣和拖欠农民工工资现象，少数企业欠薪逃匿的现象还比较突出。(二)多数农民工经常加班加点工作，其工资却不能正常足额领取。劳动和社会保障部2004年组织的调查表明，农民工平均每周工作时间为46小时。国家统计局2004年所做的调查显示，有些地方农民工每天工作11个小时左右，每月工作在26天以上。珠江三角洲的农民工每天工作12至14小时者占46%，没有休息日者竟占47%。

　　(三)农民工的劳动环境和工作条件比较恶劣，在频繁发生的生产安全事故中是主要受害者。广东省总工会调查表明，非公有制企业发生工伤事故，农民工占伤亡总数的80%以上。2004年上半年因生产安全事故死亡的人数平均每天350人，90%以上是农民工。(四)农民工工资增长缓慢，工资水平普遍偏低。国务院发展研究中心一份报告显示，最近12年来，珠江三角洲外来农民工月平均工资仅增长了68元。这说明农民工未能很好分享企业效益增长和国民经济发展的成果。2004年出现的“民工荒”是继1984年第一批农民工出现，1989年第一批“民工潮”之后的重大转折。

　　要想改变农民工的现状，应该建立农民工集体谈判机制。建立农民工集体谈判机制的要点有以下几个：(1)承认农民工的集体谈判权利。农民工由于本身身份的限制，使得他们与“城里人”有着很大的区别：工资、社会保险、节假日、加班等等都受到不平等，不公平的待遇。必须要承认他们能作为一个团体来维护自身的权利 。(2)确立集体合同的底线，提升工资的增长速度。现在有些国家的集体合同强调工资与通货膨胀率挂钩，从而保证实际工资的增长。但是现在我国农民工的工资水平实在是太低，必须要增长，才能与他们所 创造的价值相适应，保证他们的生活水平的真正提高。(3)签定地区的行业集体合同。不同地区的发展水平不一样，不应该强调一律的相同，但在同一个地区，同一个行业就应该有相同的保护水平。

　　(4)政府介入，立法保障。 城乡二元结构在逐渐被打破。为维护法律的稳定，在立法上可以采取行政法规或地方性法规保护农民工的和权益，对集体谈判、工资、社会保险、子女教育等问题进行规范，使相关问题有法可依。从2003年底总理为农民追讨，到今年《国务院关于解决农民工问题的若干意见》等等一系列举措，在一定程度上解决了一些问题，但历史遗留的问题还好多，需要加大力度。

　　(四)集体谈判的监督

　　根据有关规定“职工一方的谈判代表由本单位工会选派，未建立工会的，由职工大会民主选举”。如何监督这些代表的行为，分两种情况。一是工会选派的。根据《工会法》第41条规定“企业，事业单位，机关工会委员会的专职工作人员的工资，奖励，补贴，由所在单位支付。社会保险及其他福利待遇等，享受本单位职工同等待遇。”那么作为首席谈判代表的工会主席当然受到单位的限制，指派代表的公正性就可能受到影响，对于这种情况，我认为应该在不是工会会员的职工可到场监督。在会员中对代表有不同意见的也可参与监督。当然，对此要有名额的限制，不能过多，否则影响单位的工作。二是选举代表的。那么不赞成该代表的职工可参与监督。同样要有人数的限制。这些监督人员可比照谈判代表享有相应的权利，承担义务。

　　(五)专项集体合同

　　法律法规对妇女和未成年人有特殊照顾，劳动法律体系中也不例外。《集体合同归》在集体合同的内容里就专门有这两类特殊群体的条款。但是在现实当中有很多妇女和未成年人合法权益得不到保障的事件发生。在这里，可以有两个保护的途径：一是需要有较高级别的专项集体合同，主要指地区的集体合同，省级、市级的，在本行政区域内的其他集体合同，专项合同不得低于高一级的集体合同的规定。二是要建立良好的监督体系。所有的集体合同都要受到监督，特别是专项集体合同，要让企业主为违反相关的规定付出一定的代价。

　　(六)集体谈判和集体合同的责任

　　对此分不同的情况讨论。(1)对拒绝集体谈判的。根据《集体合同规定》第56条规定“用人单位无正当理由拒绝工会或职工代表提出的集体协商要求的，按照《工会法》及有关法律、法规的规定处理。”查《工会法》，该法第53条规定“违反本法规定的，有下列情形之一的，由县级以上人民政府责令改正，依法处理”，其中第4款规定的是“无正当理由拒绝进行平等协商的。”《集体合同规定》是要《工会法》处理，工会法却又是一个“依法处理”，规定很是不明确，有推脱之嫌。俄罗斯的《集体合同与协议法》就规定，如企业主逃避或不按法律规定的日期谈判，将受到高额罚款处罚，而且受处罚后仍需接受谈判建议。所以，要在工会法中或者直接在《集体合同规定》中就明确拒绝谈判的法律后果。(2)企业故意隐瞒、虚报企业会计信息及必备信息或是职工一方的代表徇私舞弊，不切实代表职工利益的，都将影响集体合同的实质内容，因此也应该有法律对此作出明确的界限，对他们的责任要有规定。(3)审查责任。劳动保障行政部门的审查也必须承担风险，这样才能使审查有良好的效果。(4)企业违反集体合同的责任。《工会法》规定的是可以请求当地人民政府依法处理。对此，应该对企业给予一定的处罚，增加企业违反集体合同的成本，使企业本身就对集体合同的履行负起监督的职责。

　　没有责任的制度是不完善的，因为没有责任就意味着违反可能比不违反更有利。因此，在今后立法和法律法规的修改过程中，逐步完善责任机制，使得集体合同能起到应有的效果。

　　三、小结

　　社会的发展需要公正，应是“作为公正的发展”。公正应是发展的内涵。 发展是第一要务，说明的是要不要发展的问题，而怎样发展又是一个大问题。现在提出的“科学发展观”第一条就是“以人为本”。劳动者也是一个根本﹑目的，他们的权益也必须得到保障。美国的罗尔斯的“作为公正的正义理论”有两个基本原则：第一原则是平等的自由原则。第二原则是机会的公正平等原则和差别原则。其中的第二原则是关于社会和经济利益的原则，特别是差别原则。在劳动关系中，相比较而言，劳动者处于弱势，是“处于社会最不利的地位”或是相对不利的地位的，因此在制定劳动法律法规就应该向劳动者倾斜(差别原则)，前面已经分析了法律具有原则性﹑滞后性的缺陷，而劳动合同则存在明显的势力差距，所以完善集体谈判机制和集体合同体系就非常必要。从现状来看，已有理论基础和实践意义，在制度上加以完善，从程序上保障集体谈判和集体合同的实施(当然，程序只是一个基础、保障，最终还是为了劳动者集体谈判权的行使和集体合同保护劳动者的实质内容)，这样劳动者就可以通过谈判和用人单位达到平等的公正的状态，使社会和谐发展。

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　　(作者单位：四川省泸州市古蔺县人民法院)