试议双重劳动关系是否能够得到法律上的认可

——北京市第五届劳动争议案例研讨会案例评议意见

北京市律协劳动法专业委员会主任

德恒律师事务所全球合伙人 王建平

一、基本案情

李某2001年1月17日起在网络公司任广告创意总监;同年6月15日在未告知网络公司的情况下，与他人共同出资成立了某广告公司并任法定代表人、总经理及创意总监。2002年9月2日李某与网络公司签聘用合同，聘期延至2003年1月17日，约定如一方不再续订合同，须提前一个月通知对方;当年年底，网络公司进行职工内部考评，达标者发年底双薪，但李某未纳入考评范围。2003年1月7日网络公司书面通知李某不再续签合同。另外，网络公司从未为李某缴纳社会保险费用。(仲裁机关和法院的处理参见本刊刊登案例)。

本案的关键时点和线索：4个重要时点，即2001年1月17日李某开始在网络公司工作，与网络公司建立了劳动关系;2001年6月15日李某参与出资设立广告公司，并任主要负责人;2002年9月2日网络公司与李某续签聘用合同，延聘至2003年1月17日;2003年1月7日网络公司通知李某终止劳动关系。李某与网络公司之间有3个重要时段法律关系上的疑点：2001年1月17日至2001年6月15日是否属于劳动关系?2001年6月15日至2002年9月2日是否属于劳动关系或是劳务关系?2002年9月2日至2003年1月17日，是否属于劳务关系?

二、几个前提性问题的分析

1.法定代表人与企业能否签订劳动合同

我国企业管理结构中，法定代表人的出任者主要来源于三方面：一由出资人担任，这是最普遍、广泛的一种形式;二由出资人委派或任命的代表人担任，国有企业出资人、控股公司、其他法人或社会组织往往采用这种形式;三由聘请的专业人员担任，这些人在社会上形成一个阶层——即“职业经理人”，他们具有特殊的专业特长、超凡的组织管理能力，无愧为企业的“大管家”，他们受聘于企业后，并不向企业进行投资，而只付出管理者的劳动。有时出资人也以“职务股”、“期股”等方式，将“职业经理人”拉入股东的团队。

上述三种形式的法定代表人，前两种显然均由出资人(或其代表)担任，他们在劳动关系中代表用人单位(资方)，而不能成为劳动关系中的劳动者当事人。即便是第二种情况出任出资企业的法定代表人的人，也可能与投资者之间建立有劳动关系，但与投资的企业是不能建立劳动关系的。第三种情况则另当别论：如果他们作为受聘人，是接受了将要管理企业的决策机构(如董事会)的聘任，属于“高管人员层”，应当与聘任的企业建立劳动关系，如果他们受聘于大股东或其他部分股东，出任管理者，他们可能与聘请股东建立劳动关系，但不能与所管理的企业建立劳动关系，此时在劳动关系中，他们又成为“资方”的代言人。根据劳部发[1998]202号文的对经理人员如何签订劳动合同的规定，以上分析是能够成立的。由于在我国尚未真正形成“职业经理人”的阶层，所以此类人员中发生受聘于一个以上企业，形成双重或多重劳动关系的问题，尚未突出显现出来，但随着我国入世后企业管理结构的调整，这一阶层将迅速出现，并成为企业管理行业中的中坚力量，我们可以参照国际惯例来解决这一问题。就目前情况而言，这一人群的劳动关系问题，对企业劳动管理基本没有造成影响。

2.劳动关系与劳务关系能否相互转化的问题

所谓“转化”不是指人为的主动转变，即并非法律关系当事人主动终止了某一法律关系而建立新的法律关系所发生的转化，而是指由于某种客观事实的出现，使得两种或两种以上的法律关系在人们的法律判断上发生了质的转变，由一种法律关系自然转化为另一种法律关系。前一关系自行终止，后一关系自行开始。基于这样一个前提，我们要讨论以下几个问题：

(1)劳动关系与劳务关系的区别

我们通常可以通过区别主体、合同形式、合同内容等几个方面将两类合同作较清楚的区分：从主体上看，劳动合同只能在用人单位与劳动者之间签订，且两主体之间有一定的人身依附关系;劳务合同可以在法人、社会组织、公民等之间或同类主体相互之间签订，缔约者之间地位完全平等，没有管理与服从的关系。从形式上看，劳动合同要求以书面形式(事实劳动关系在法律上不是被肯定的一种法律形态)签订，是要式合同，一个劳动者只能订立一个劳动合同;而大量的劳务合同采用口头的形式订立，主体之间订立劳务合同的数量和种类也没有限制。从内容上看，劳动合同主要规定劳动者的劳动条件，其中不乏劳动法确定的强制性的劳动基准;而劳务合同内容多样化，侧重在劳务事项和双方权益上的，是典型的民事(商事)合同。

我们还可以从另一角度对两种关系或者说对劳动合同关系与广义的民事合同关系进行区分。从传统法理而言，基于公民私权利产生的法律关系归属私法的范畴，有国家权力参与的法律关系属于公法的范畴。民事权利义务关系属典型的私法范畴，劳动法也具有私法的属性，但就劳动合同与民事合同而言，两者在这方面有极大区别。从劳动法的立法发展沿革看，劳动关系从单一的私法范畴(原归属于民法)逐渐向公法和私法混合的状况态发展过渡，且公法成分的比重越来越大。在劳动合同所涉及的关系中，由于国家权力的介入，有许多内容是不能由劳动关系双方当事人按私法的处理规则自行协商的，如最低就业年龄、最长劳动时间、最低工资标准、岗前职业资格培训、生产安全保护、社会保险、公共福利等内容越来越多地通过国家强制性规范来规定，而非取决于劳动关系当事人的自愿或协商。虽然民事契约关系从“契约自由”原则发展到“诚实信用原则”，体现公共权力以私权的干预性，另外在合同法的制定过程中，对合同效力的规范也强调了不得违反法律、行政法规强制性规定的限定，但这种公法的介入仍是原则的、广义的、宏观管理性，从来没有象劳动法这样深入、具体、细致、乃至进入微观领域。尽管劳动法律规范从立法技术上和普遍原则上可以借鉴民事法律规范的许多内容，但并不意味着可以抹煞两者的区别，特别是本质属性上的区别。

(2)劳动关系在非法定的情况下是否能够自行终止

在劳部发[1995]309号文中指出，劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。《劳动法》第23条规定的“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”的情形，显然属于法定解除的情况。而针对原《国营企业实行劳动合同制暂行规定》(已失效)第13条所说的“劳动合同制工人被除名、开除、劳动教养，以及被判刑的，劳动合同自行解除”的情形，劳部发[1995]309号文并无承继和肯定性规定，其中劳部发[1995]309文第28、29和31条涉及对被收容审查、挽留或逮捕，被依法追究刑事责任判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的和被劳动教养的劳动者，都由用人单位单方考虑是否要依法解除劳动合同。按上述内容的规定，显然劳动合同履行中发生了特定情况时，也不当然致使劳动合同自行终止，而由企业进行选择。当企业不选择解除劳动合同时，劳动合同在规定的期限内继续有效存在。

综上，从法律上找不到劳动合同自行终止的情况，所以无法得出劳动关系可以自行转化的结论。反之，本人认为，建立劳动合同关系是建立劳动关系的唯一渠道，除法定终止的情况外，解除(终止)劳动关系。必须由双方当事人或一方当事人以作为的方式明示作出意思表示。这就否定了劳动合同可以自行转化为劳务合同的可能。

(3)其他相关问题

劳动关系与劳务关系有很多临界点，尤其是在我国劳动力市场不健全的情况下，劳动力市场和劳务市场是混用的。在一些以短期形式而事实上长期使用劳动力的活动中，由于管理上的不规范，长期不签订合同明确相互法律关系，就会出现以劳动争议为由请求仲裁或诉讼解决相关纠纷的情况。尤其是在临时工作岗位上的用工。某些人的“临时工”观念还根蒂固地影响着企业的劳动管理，长期不规范的使用“临时工”，造成了法律关系不稳定、不明确的情形。在我国建筑市场、家政市场、技术市场、国际劳务输出市场中，以非有形标的为特征的合同关系都具有劳务的特点，由于缺少具体法律规范，造成劳动合同规范与劳务合同纠纷交叉混淆，又是不可避免的一种社会现象。

三、关于双重劳动关系存在的可能性与合法性

在我国，《劳动法》第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”显然双重劳动关系是得不到法律保护的。双重劳动关系不仅得不到法律保护，而且后建立的劳动关系(属无效劳动关系)的单位和个人应承担前一劳动关系造成损失的连带赔偿责任。

双重劳动关系产生的原因是多方面的，对法律、法规和行政规章缺乏了解、劳动法律观念谈薄是原因之一，同时在劳动用人管理制度上的不规范也是生成此种现象有温床。当然随着社会经济的发展，新经济现象的产生也可能带来劳动制度的变化和调整，其对双重劳动关系是否能够合法也存在一定的影响。

对于旧体制和改革过渡阶段发生的问题，相关行政规章也作了指导性的规定，劳部发[1995]309号文第6条对目前普遍存在的下岗问题的职工作出了规定。下岗、待岗是经济体制改革中伴生的临时社会现象，主要集中在中老年职工身上，但从现行政策的规定上看，下岗没有免除用人单位必须履行与劳动者订立的劳动合同的义务，劳动者也没有失去必要的劳动权利。(至于拖欠工资形成劳动合同履行障碍的原因是复杂的，并不能成为承认多重劳动关系合法性的理由。)劳部发[1995]309号文第7、8和9条规定了借用、休长病假、停薪留职等改革过程中传统体制下遗留的相关问题的处理方法，均未使双重劳动关系得到合法存在的理由。即使部分用人单位与劳动者之间建立劳动关系没有履行合法形式手续，在劳部发[1995]309号文第17条中也作了补救性规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应与纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)的规定进行赔偿。”可以说，事实劳动关系也没有双重共存的可能性。上述规定客观地说，在法律上杜绝了双重(多重)劳动关系合法存在的可能性。

四、双重(多重)劳动关系存在的利弊

1.双重劳动关系对劳动管理活动的干扰和影响

承认双重劳动关系的存在，对劳动者而言意味着要履行双份以上的劳动义务，但其权利根据劳动法的性质并不当然地对应获得双份或多份。如前所述，劳动法律规范中公法成分限制劳动关系当事人自由选择和设定劳动权利和义务。在诸多劳动条件方面，如承认双重劳动关系的合法存在，将出现失控的局面，如：

劳动时间上8小时工作制的限制可能被突破，劳动者在一个用人单位就业劳动工作时间将会得到严格的控制，而分别在两个或两个以上用人单位履行劳动合同时，管理者根本无法在其中调控。劳动基准的极限不仅是社会道德的基准，也是从工业安全和人身健康的考虑出发的综合标准，复杂的双重劳动关系将使这种平衡和限制被打破。

社会保险的待遇实行社会化管理后，由统一的社会保险机构进行管理，用人单位和劳动者根据劳动报酬的比例依法被强制缴纳社会保险费用，为劳动者办理保险登记的只能是用人单位，保险待遇享受者唯一的身份和单一的保险号(国外亦同)必然限制多个用人单位同时为一个劳动者办理保险手续，相反就可能会出现均不为其办理保险手续的情况，劳动者的权益势必受到严重影响。

最低工资保障是国家强制性劳动保障条件之一，劳动者如果建立双重劳动关系，其最低工资的衡量标准是以单一用人单位和工资标准为准，还是以多个用人单位各自支付的报酬的总和为准也是无法监控的，这是否意味着单个用人单位可以在最低工资标准下支付劳动报酬，同时工资收入的失控也会产生税收监管失控等综合法律问题。

2.双重劳动关系中的竞业禁止侵权行为

违反竞业禁止的侵权关系在《劳动法》中虽然没有明确规定，但仅从对《劳动法》第99条关于双重劳动关系的理解，可以引申出竞业禁止的内容。另外，我国《公司法》第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”该法第215条规定：“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营以其所任职公司同类的营业，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”实践中许多用人单位在签订劳动合同时，均将竞业禁止列入劳动合同的内容，使其适用范围从经营管理人员扩展到普通劳动者。双重劳动关系是产生竞业禁止侵权行为的条件之一，承认双重劳动关系就为竞业禁止开了绿灯。本次所分析案例中，李某的行为我认为比较接近竞业禁止(自营同类)类的违法特征。

3.双重劳动关系中侵犯商业秘密的侵权行为

关于保护秘密和有关内容在《劳动法》第22条中有规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102同时规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”《反不正当竞争法》第10条规定的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，也包含双重劳动关系中挖人、跳槽等方式侵犯用人单位商业秘密的侵权行为。保守商业秘密的规定，实践中多作为劳动纪律的条款规定在企业规章制度中，很多用人单位也在与劳动者签订劳动合同的同时共同订立保密协议或在劳动合同中加入保密条款。可见，双重劳动关系也同样为侵犯商业秘密的侵权行为提供了便利条件。

4.双重劳动关系对社会经济损害

双重劳动关系不仅损害劳动者的健康和基本劳动权益，也会损害用人单位的合法权益，同时干扰正常劳动生产秩序和社会市场经济秩序。所以在《劳动法》、《公司法》、《反不正当竞争法》等法律、法规中都对双重劳动关系或涉及因双重劳动关系产生的特定行为作出了限制性或禁止性规定，这符合我国法律体系的精神，也符合上述法律、法规的立法原则。从《劳动法》第99条规定的精神看，承认双重劳动关系，就意味着否定前一用人单位权益受到保护的合法性，就会给违法侵权行为留下更多的漏洞。

从劳动法律关系的特性看，即使允许与劳动关系伴生的其他关系的存在，也不应简单地按同等程度一般意义地平均对待。例如，劳动关系与劳务关系并存的情况在法律上并不禁止，但鉴于在生产劳动过程中，劳动关系主体双方的特殊密切联系(其密切程度显然大大超过了劳务关系和其他商事、民事合同关系的程度)，且劳务关系的履行也体现劳动力的支出受到人身体能极限限度的限制，所以，当劳务关系的建立有可能影响劳动合同的正常履行或损害劳动关系对方当事人的权益时，建立劳务关系的一方应根据诚实信用和公平原则告知对方，并披露建立劳务关系的相关情况。必要时，劳动关系的另一方当事人可根据实际情况决定是否要求变更劳动合同相应的内容，甚至提出解除劳动合同。

五、小结

综合以上分析及剖析本案案例，我认为将李某与网络公司的劳动关系自行转化为劳务关系，将李某与广告公司的无效劳动关系视为合法劳动关系的做法是欠妥的。事实上，李某在网络公司工作期间参与投资与所在单位有竞争关系的企业，并担任与所任职相同的岗位职务，必然形成与网络公司的不正当竞争，既违反了竞业禁止的规定，也可能涉嫌侵犯网络公司的商业秘密，网络公司完全可以依据相关法律的规定对李某和广告公司提出权利主张。而本案的处理结果中，将合法的劳动关系转为劳务关系，将无效的劳动关系转为有效的劳动关系，客观上造成了保护违法行为的结果。表面上看，李某的仲裁和诉讼请求都没有得到支持，但根据此判决，李某不仅可以在广告公司合法地得到收、享受相应待遇，而且还可以以保护劳务关系中的权利为由，起诉网络公司索取劳务报酬。由于竞业禁止和侵犯商业秘密的行为均被劳动关系与劳务关系的转化所掩盖，网络公司受到不法侵害的利益将无从得到法律上的保护。

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