试论工伤认定超期后伤者如何救济

　　一、相关概念

　　1、工伤的概念：

　　工伤是指用人单位的职工在生产工作岗位、从事生产劳动、工作有关的，或者由于劳动条件、作业环境所致引起的人身伤害事故、职业病。

　　2、工伤认定申请期限的概念：

　　工伤认定申请期限是指法律法规规定的工伤认定申请时效。

　　根据相关规定，即工伤认定申请期限有两种：

　　(1)用人单位为自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，(特殊情况除外);

　　(2)工伤职工或者其直系亲属、工会组织为事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内。

　　笔者意见：因为用人单位超过30天可以通过让工伤职工或者其直系亲属、工会组织来弥补，所以工伤认定申请期限为事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年。

　　工伤认定申请期限为除斥期间，该一年期间不适用中止、中断和延长。

　　依据为：

　　(1)国务院《工伤保险条例》(下称条例)第十七条：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。

　　用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请”。

　　(2)劳动部《工伤认定办法》第七条：“工伤认定申请人提供的申请材料完整，属于劳动保障行政部门管辖范围且在受理时效内的，劳动保障行政部门应当受理”。

　　3、工伤认定超期的概念

　　工伤认定超期是指用人单位或伤者或者其直系亲属、工会组织在要求作工伤认定时超过了法律法规规定的工伤认定申请时效。即超过了事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年期限。

　　二、工伤认定超期的成因及法律后果

　　(一)成因

　　1、用人单位未依法参加当地工伤社会保险，向劳动保障部门申请了工伤认定，社会保障部门也不会承担工伤职工的相关费用，反而会对用人单位带来消极后果，即工伤事故的频繁而被劳动保障部门处罚及依法由自己承担工伤职工的工伤待遇。所以能瞒则瞒，一来可以避免劳动保障部门的处罚，二来还会少支付工伤职工的工伤待遇。

　　2、用人单位工会组织(工作人员)考虑其自身利益或上级工会组织不知情(或用人单位未建立工会组织)而未向劳动保障行政部门提出工伤认定申请;

　　3、伤者或者其直系亲属不知道工伤申请时限或者即使知道但由于用人单位不配合而无法向劳动保障行政部门提出工伤认定申请时需要的申请材料。

　　4、伤者不知工伤待遇的具体标准与用人单位私了后反悔。

　　5、因第三人(包括交通事故引起的)原因致职工伤害而使用人单位或伤者或者其直系亲属、工会组织忽略向劳动保障行政部门提出工伤认定申请;

　　(二)法律后果：

　　1、劳动保障行政部门不再受理用人单位或伤者或直系亲属、工会组织的工伤认定申请，因而无法获得法规规定的的工伤认定书;

　　2、伤者无法启动劳动能力鉴定部门的劳动能力鉴定;

　　3、如果用人单位参加工伤保险的话，伤者无法从劳动保障部门的工伤保险基金中获得工伤保险待遇。

　　三、救济途径、优缺点、程序、时效

　　1、救济途径有以下两种观点：

　　第一种观点是伤者通过工伤保险赔偿案由获得救济。其依据为：

　　(1)《劳动法》第七十三条“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇(三)因工伤残或者患职业病，”;

　　(2)国务院《条例》第五十二条“职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理”;

　　(3)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十二条之规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”;

　　(4)最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(二)第六条“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”

　　第二种观点，是伤者直接通过一般民事损害赔偿案由获得救济，其依据为：

　　(1)《中华人民共和国安全生产法》第四十八条“ 因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”;

　　(2)《职业病防治法》第五十二条“ 职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。

　　2、优缺点：

　　第一种观点即工伤待遇赔偿的优点为(1)无户籍歧视，城乡伤者赔偿标准统一;(2)适用无过错原则;(3)举证责任倒置《职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。(条例二十三条)》，缺陷为对谁是工伤认定主体、谁是劳动能力鉴定主体、伤者是否因工伤认定申请的失权因而丧失获得赔偿有较大的争论。

　　第二种观点即民事损害赔偿的优点为(1)伤者能得到完全赔偿，赔偿金额超过工伤待遇赔偿。但缺陷为(1)有户籍歧视，城乡伤者赔偿标准各异;(2)适用过错原则(而之所以发生工伤绝大部分是伤者违反操作规程引起)、过错程度如何确定基本根据审判法官的主观决定，因而裁判赔偿的金额相差很大;(3)适用“谁主张谁举证”，举证责任对伤者不利;(4)加重了用人单位负担。因此有关部门和学者对此分歧很大，审判实践中也意见不一。

　　3、两种救济途径的必经程序

　　上述两种救济途径，伤者均应当通过劳动保障行政部门工伤认定、劳动争议申诉两个环节。在劳动保障行政部门和劳动争议仲裁部门不予受理的情况下，伤者才可向法院起诉。因为，如果不考虑第三人原因致伤的情况，因工伤事故而发生的纠纷毕竟是劳动争议纠纷，如《条例》第五十二条之规定和最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(二)第六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十二条之规定。而且，伤者在申诉或起诉前，应当作司法鉴定：一可以确定赔偿金额，二可以确定申请时效或诉讼时效。前者的鉴定按一般人身损害伤残鉴定标准、后者司法鉴定应当是按《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准。

　　4、两种救济途径的时效

　　考虑到伤者的实际情况，根据《条例》等相关的规定，诉讼或仲裁申请时效可以分两种情况：

　　1、伤情不严重的，自停工留薪期满起计算当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，即自伤者受伤之日起满12个月计算(特殊情况24个月);

　　2、伤情严重或者情况特殊的，应当为作出司法鉴定之日起计算当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。

　　以上两种均适用时效中止、中断。

　　依据为：

　　(1)《劳动法》第八十二条之规定“ 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”;

　　(2)劳动部关于印发《关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知(1995-08-04 劳部发[1995]309号第85条之规定“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，即为伤者知道或应当知道权利被侵害之日起60天;

　　(3)《条例》第三十一条“ 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

　　停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”

　　(4)即将实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定“ 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

　　前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

　　因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”

　　(5)《民法通则》第一百六十三条“下列的诉讼时效期间为一年：(一)身体受到伤害要求赔偿的;”。

　　第一百三十九条：“在诉讼时效期间最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算”。

　　第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当时人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算” 。

　　三、本人意见

　　作者倾向首先采用第一种救济方法，而且这种方法符合立法者意图，且消除第一种救济方法中的缺陷的有现成的法规及政策依据。试述如下：

　　一、法院可以直接对伤者是否为工伤进行司法审查并作出判断。

　　首先， 伤者的工伤认定未被劳动保障行政部门受理，不是伤者的受伤不是工伤，而是伤者申请工伤的时间超过了法定申请时效，作为统筹地区劳动保障行政部门因此失去了工伤认定的主体资格。但伤者的伤害只要符合《条例》第十四条、十五条列举的情形，还是应当认定为工伤。《条例》明确劳动者申请工伤认定的时效是一年，也就是说工伤认定的行政程序时效是一年，但《条例》并没有否认过了一年的时效后，原本是因工受伤的性质就转变。因为，《条例》第十四条对属于工伤的情况规定得很明确，而且用了“应当认定为工伤”的字眼，而不是“应当进行工伤认定”的字眼，可以看出，只要符合《条例》第十四条及十五条列举的情况，不论是否有工伤认定，工伤的性质不会因此转变。

　　第二，用人单位未依法履行在法定期限内向劳动保障部门申报工伤，导致由劳动保障部门组织的工伤认定行政程序无法启动。作为救济手段，法院完全可以根据查清的事实对伤者是否为工伤作出司法审查。如《条例》第五十三条规定“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议;对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼： (一)申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的”，足以说明法院有权对工伤与否作出司法审查，法院有权成为认定工伤的主体。

　　二、劳动能力鉴定可以由司法鉴定部门鉴定

　　《条例》第二十三条规定“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”

　　根据该条规定，劳动能力鉴定部门受理申请的条件劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。因用人单位未依法履行在法定期限内向劳动保障部门申请工伤认定的义务，使伤者及亲属无法向劳动能力鉴定委员会提供工伤认定决定书，导致劳动保障部门组织的工伤伤残等级认定等行政程序无法启动。所以，伤者只能寻求司法途径进行鉴定。

　　当然，作者建议，如果伤者工伤认定未被受理，伤者的劳动能力鉴定仍由设区的市级劳动能力鉴定委员会鉴定。因为依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》(劳动和社会保障部令第19号)第三条规定，“非法用工单位伤亡人员的‘劳动能力鉴定按属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理’”。既如此，合法的用人单位的伤亡人员劳动能力鉴定理应由设区的市级劳动能力鉴定委员会鉴定。

　　三、伤者是否因工伤认定申请的失权因而丧失获得赔偿

　　首先，工伤认定只是工伤职工从社保部门工伤基金中领取相关工伤保险待遇和在劳动部门组织的劳动能力鉴定的必经程序，工伤职工未在规定的期限内向劳动保障行政部门申请工伤认定，只是失去了向社保部门工伤基金中领取相关工伤保险待遇，而不是伤者不能依法向用人单位获得赔偿或享受工伤待遇的必要途径。

　　《条例》的立法宗旨是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险” (《条例》第一条)，而向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请是劳动者依《条例》享受社保部门有关待遇而分散用人单位的工伤风险保险待遇时的行政程序。而工伤职工从劳动保障部门的“工伤保险基金”中领取“工伤保险待遇”其前提是“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费(《条例》第二条)”， 这是用人单位一项强制性义务。如果用人单位未依法向社会保险部门缴纳工伤保险费，即使工伤职工被统筹地区劳动保障行政部门认定为工伤，则社会保障部门无须承担工伤职工的任何费用，其工伤待遇也只能由用人单位承担。此时，条例的作用是用人单位须按条例规定向工伤职工支付工伤待遇。如《条例》第六十条规定“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。

　　第二，申请工伤认定是用人单位的法宝义务，如用人单位不履行此强制性义务，则用人单位应当向伤者赔偿相当于工伤保险待遇的费用，这有明确的法规和政策依据。

　　1、《条例》第十七条对劳动者在一年内申请工伤认定的条款不是强制性条款(是“可以”而不是 “应该”)，相反该条对用人单位来说是强制性条款，即用的是“应当”。由此可以看出，《条例》规定申请工伤认定是用人单位的法定义务。

　　因此，《条例》第十七条第四款中明确规定“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。” ;劳动部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(劳社部函[2004]256号)第六条指出“第六条规定、“《条例》第十七条第四款规定“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”。这里用人单位承担工伤待遇等有关费用的期间是指从事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止。”同时，

　　针对《条例》第十七条的规定，《条例》起草小组编写的〈工伤保险条例问答〉第33条进行了立法解释：“对用人单位的申报时限要求较短，主要是为了加强对用人单位安全生产的监管，便于有关证据的搜集与分析，尽快查明事情的真相，及时保护职工的合法权益。而对个人的申请时限作较长的规定，主要是为了充分保护职工的申请权利。当然，职工享受工伤保险的权利，不能因为职工个人过期未申请工伤认定而自然剥夺。职工在申请期限以后才提出申请的，不再适用工伤认定的行政程序，可以依法向人民法院提出工伤保险的诉讼请求。 ”还特别强调“为了督促用人单位及时向有关的劳动保障行政部门提出工伤认定的申请，本条第4款规定，对用人单位逾期未提出认定申请的，在此期间发生的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”所以，伤者应当享受工伤保险待遇。

　　2、《条例》第二条规定“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”、第六十条规定“ 用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。

　　上述二条直接规定按条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。而对于支付费用前的工伤认定的行政程序并未要求。

　　3、《条例》第六十三条规定“ 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇;用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。”;《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》(劳动和社会保障部令第19号)第三条“一次性赔偿包括受到事故伤害或患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金，一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定“。

　　由此可见，1、对于用人单位违反《条例》规定的依法参加工伤保险以及工伤发生后及时提出工伤认定申请的法定义务时，《条例》规定用人单位需承担工伤保险费用。但条例未规定劳动者过期未申请工伤认定或未经过工伤认定的行政程序就丧失了享受待遇的权利。2、即使是非法用工单位的伤亡职工(童工)，非法用工单位也应当按条例向伤残职工(童工)或者死亡职工(童工)的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。而且，《条例》第六十三条特地避免了使用“工伤职工”字眼而用“伤亡职工(童工)”替代，足以说明伤者享受工伤保险待遇并非一定要经过工伤认定。3、《条例》之前，实施的国家、省级工伤保险规章和政策均没有申请工伤时限的强制性规定，也从来没有(包括《条例》本身)规定超过工伤认定期限后不能享受工伤待遇。

　　因此，法院经过审理确认已经发生工伤的事实后，应适用《条例》及相关政策之规定，支持伤者要求用人单位依法承担相关工伤费用的诉讼请求。

　　十、结语

　　综上所述，伤者首先应通过工伤保险赔偿案由来获得救济，如伤者的伤情特别严重或用人单位有明显过错、且伤者从用人单位得到工伤保险待遇赔偿后仍有很大的损失，“尚有获得赔偿的权利的”，则可按《安全生产法》第四十八条 及《职业病防治法》第五十二条之规定向用人单位提出民事赔偿要求，这应是这两个法条的题中之义，也符合立法者的立法意图。