提要：在市场经济条件下，“契约关系”贯穿于劳动力的使用与管理的全过程。劳动关系的运动变化实际上就是“契约关系”的变更调整。市场经济就是法制经济，法制经济十分重视“契约”的严肃性、法制性。在我国劳动合同制度从1986年开始至今，由于一些用人单位和劳动者对劳动合同的认识错误，还有些企业利用合同规避法律甚至违背法律和政策，侵害劳动者合法权益，直接阻碍了劳动关系稳定协调的发展。所以，对劳动合同变更制度的研究和完善，是非常重要的工作。

关键词：劳动合同变更 违约责任 国内立法 国外立法

劳动合同变更及其原因

劳动合同的变更，是指劳动合同的缔约双方(用人单位和劳动者)本着协商互助的基本原则，在合同主体不变的前提下，根据已经变化的客观情况，通过平等协商，改变原劳动合同约定的部分内容。

一、造成劳动合同变更的情况基本分为(一)因用人单位的原因变更和(二)因劳动者的原因变更。

(一)因用人单位的原因变更具体是指：1、用人单位情况发生重大变化，导致不能履行原劳动合同。2、外商投资企业与担任本企业工会委员会委员的劳动者协商变更劳动合同中的有关内容。3、变更劳动合同履行期限。4、企业整体出售。5、企业改制。6、用人单位改变生产经营方式。

(二)因劳动者的原因变更具体是指：1、劳动者在履行劳动合同期间因患重病致使不能如约定完成劳动合同规定的劳动而要求变更工作岗位。2、劳动者因自身原因在用人单位内部退养、下岗或内部待业。3、劳动者外借、外出上学、进修或服兵役。4、企业对劳动者录用聘入后又安排其到管理部门工作的。5、劳动者因家庭发生重大变故确实无法坚持原岗位及工种劳动的。

二、违约责任的认定和处理方法

劳动合同的违约责任，是指订立劳动合同的双方或一方不履行劳动合同约定的义务(债务不履行)，应由违约方向对方承担的民事责任。违约责任的基础是存在劳动合同义务之违反，归责原则应当使用过错原则。我国新实施的统一合同法将错责任改为严格责任，是基于交易的双方当事人的经济实力、交易能力和履行能力基本相同或相似的事实而考虑的。劳动合同使用过错责任，可以更好地把良好道德风尚与合同规范有机结合，因此应当注意审查当事人的过错责任，无过错的不应承担责任。

我国合同法理论把违约形态基本分为拒绝履行和不应当履行两大类型。合同的一方当事人拒绝履行合同义务，主要是指合同成立并在生效以后，以明示的方式或实际行为表明对合同中约定的义务全部不履行，也称之为根本违约;所谓不应当履行，是指合同的当事人在履行合同的过程中虽然从形式上看是履行合同义务，但实际上履行的质量、时间、给付方式和时间等等不符合合同的约定。任何种类的合同违约，都不会超过这两大基本概念。劳动合同的违约问题也包括在合同范围之内，同样也包括在拒绝履行和不适当履行这两种基本违约的形态里。在合同的当事人发生上述各种违约行为的情况下，《合同法》第一百零七条主要规定了三种承担违约责任的方式，即继续履行、采取补救措施和赔偿损失。第一百一十四条有规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况，向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。在合同上访各自都有违约的情况下，第一百二十条有规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《合同法》的这些关于违约的规定，基本上也可以参照适用于解决劳动合同违约争议案件。

三、现有立法上存在的问题和影响劳动关系的情况

(一)现有法律法规中涉及劳动合同变更的内容

1、《劳动法》第17条规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

2、《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第七条。

3、劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第六条至第十条

4、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干向题的解释》

(二)现有法律法规中存在的问题及对调整劳动关系的影响

近年来，国家逐步调整和完善所有制结构，加快推进国企改革，建立现代企业制度，实行鼓励兼并、规范破产、减员增效和再就业工程，建立三条保障线、建立政府促进就业、市场引导就业和劳动者自主择业市场导向的就业机制，实现了由过渡体制向新体制的根本转变。这一系列政策、措施的出台与运作，极大地冲击了转型期间的劳动用工体制，是劳动关系的主体、客体及内容在目前及今后相当长的一个时期内处在不断调整与变化之中，劳动关系呈现多样化特点：有由公有制企业向非公有制企业或个体经济组织转移的;有由大中型企业向劳动密集型小企业转移的;有由第二产业向第一和第三产业转移的;有由本地向外埠转移的;有由用人单位终止和解除合同的;由劳动者自主择业解除劳动关系的;有企业改制政体改变身份的;还有几许停薪留职协议保留社会保险关系的;有一次“买断工龄”的，还有“两不找”的等等。在这些变革过程中，现行的政策和法律法规显得相对滞后，针对性和操作性不强。实践中，时而以法律法规为主，时而以政策指导为主，加之转轨变型情况多元化、复杂化、劳动关系大都未能及时调整到位，部分用人单位规避法律不签劳动合同或签“霸道合同”，逃避应承担的法定义务，使劳动者合法权益得不到及时有效维护，劳动者个体或群体上访事件和突发事件不断发生，劳动关系极不协调，极大地影响了社会安定和改革发展的顺利进行。

(三)完善和借鉴国内立法和国外立法

为了解决现有立法中存在的问题，国内各地立法机构对劳动合同变更作出了相应规定，国外的相关立法也可以借鉴。

1.对于劳动者岗位的调动，《广东省劳动合同管理规定》第十七条规定：“劳动合同没有变更，用人单位不得安排劳动者从事合同规定以外的工作或调换岗位。”同时规定例外情况：“(一)发生事故或灾害，需要及时抢修或救灾;(二)因生产、工作需要，单位内部机构或工种、岗位之间的临时调动;(三)法律、法规和规章规定的其他情况。”海南省也有类似规定，但例外情况除上述三项外，还有劳动合同约定用人单位可以根据有关情况调换劳动者岗位或者安排其他工作的情形。新疆自治区则规定为：“用人单位与劳动者可以对劳动者的工作岗位签订岗位协议。岗位期限不得超过劳动合同期限。用人单位在岗位协议期限内，除经考核不称职外，不得调整劳动者的工作岗位。”

2.关于企业发生变化时，劳动合同的效力问题，《山东省劳动合同条例》作出特别规定，其第十三条规定：“劳动合同履行期间，用人单位变更名称、法定代表人、负责人，或者劳动者经公安机关批准改变姓名的，不影响劳动合同的履行，”第十九条规定：“用人单位资产性质或者经营方式发生变化，其主体资格未改变的，劳动合同应当继续履行;主体资格改变的，变更后的用人单位可以与劳动者协商变更或者重新订立劳动合同，变更或者重新订立的劳动合同期限不得少于原劳动合同未履行的期限。”湖南省的规定为：“用人单位变更名称或者法定代表人，不影响劳动合同的履行”。

3.部分省市对劳动合同中止履行的情形作了规定，但差别较大。《山东省劳动合同条例》规定的中止合同履行的情形是：经双方协商一致的;劳动者涉嫌违法犯罪，被公安、国家安全或者司法机关限制身自由的;发生不可抗力的;法律、法规规定的其他情形。江苏省的规定与山东基本相同。辽宁省未就不可抗力作出规定，但规定了“劳动者在义务服兵役期间”的情形。江苏、辽宁和山东各地还规定，中止履行的情形结束，仍具备继续履行劳动合同条件的，劳动合同应当继续履行。辽宁省同时规定：“不具备继续履行劳动合同条件的，劳动合同终止。当事人继续履行劳动合同的，劳动合同中止的时间不计入劳动合同期限。”湖南省则规定了劳动者应征入伍、发生不可抗力和法律、法规规定劳动合同可以暂不履行的其他情形等三种情形，同时规定，中止履行的情形结束，仍具备继续履行劳动合同条件的，劳动合同应当继续履行。浙江省规定了四种情形，即：(一)当事人协商一致的;(二)劳动者应征入伍或者履行其他法定义务的;(三)劳动者暂时无法履行劳动合同义务，但仍有继续履行条件和可能的;(四)法律、法规、规章规定的其他情形。上海市只规定了两种情形，即浙江省的(二)、(三)两项。

海南省规定，劳动者涉嫌违法犯罪被司法机关扣留或者逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可以暂时停止履行劳动合同约定的义务。劳动者经证明被错误限制人身自由所受的损失，可以依法向有关机关要求赔偿。

不仅国内各地立法机构对此进行了补充规定，国外一些国家的相关法律中也有相同的规定。

1.《古巴劳动法》第三十八条“签合同双方同意，劳动合同的规定可以修订;同样，由于工作变动、由于集体合同的规定或由于法律规定，劳动合同的规定也可以修订。为了使修订有效，双方应签订一份合同附件。第三十九条当行政因劳动者工作或职务变动、工作性质发生变化、集体合同修订或有新的法律要求修改劳动合同而劳动者对某些修改条款的内容有不同意见时，不能签订合同附件而应将申诉提交有关权力机构以解决劳动争议。到争议解决时止，工作单位有权维持劳动者原有的条件或对劳动者实行由于劳动者持异议尚未确定的新条件。在现行立法规定的期限内未向有关权力机关提出申诉，劳动关系失效。”

2.《韩国劳工标准法》第二十七条规定：“(1)没有正当理由，雇主不得对工人予以解雇、临时裁减、暂令停职、转岗、扣除工资或采取其它惩罚措施。(2)工人因职业伤害或疾病需要医疗而暂时中断工作期间及其随后的30天内，雇主不得解雇该工人。女工在生育前后临时中断工作期间及其随后30天内不受解雇。但如雇主已根据本法第八十四条支付一次性补偿或由于天灾或其它不可抗拒的原因使企事业难以维持的，则不在此限。(3)在上述第(2)款后者情况下，所述情况需报劳工部认可。第二十七条之三(对无正当理由的解雇等提出撤销的请求)(1)工人被雇主无正当理由解雇、裁减、暂令停职、更换岗位、减少工资或采取其它惩罚措施时，可向劳资关系委员会要求撤销。”

3.《越南社会主义共和国劳动法》第三十一条“在企业合并、分割，改变企业所有权、管理权或财产使用权的情况下，继承用工者必须承担继续履行与劳动者的劳动合同的责任直至双方协商修改、终止劳动合同或订立新的劳动合同。”第三十三条“劳动合同自订立之日或双方商定之日起生效”。在劳动合同实施过程中，如果一方要求改变合同内容，必须至少提前3天通知对方。改变劳动合同内容可采用修改、补充原劳动合同的办法进行，或订立新的劳动合同。第三十四条“1、用工者遇到难以预料的困难或生产、经营的需要，有权调动劳动者从事与其职业不同的工作，但在一年中不得超过60天。2、当用工者临时调动劳动者从事与其工种不同的工作时，必须至少提前3天通知劳动者本人，说明临时工作的期限，所安排的工作适合劳动者的健康状况和性别。3、劳动者依据本条第1款规定从事其他工作，享受新的工作工资待遇，如果新工作的工资低于原工资，则在30天工作期限内维持原工资。新工作工资至少相当于原工资的70%，但不得低于国家规定的最代工资标准。”上述国外劳动立法均可为我国制定《劳动合同法》，完善劳动合同方面的法律规定，提供很好地借鉴作用。

(四)对完善劳动合同变更制度的立法建议

1、进一步制定完善劳动合同管理的法律法规，努力健全劳动合同制度。“《劳动合同法》应尽快出台，同时对《劳动法》已规定的内容要贯彻到位。应该根据现有的法律以及劳动和社会保障部出台的相关规章，制定和完善本地区的劳动合同管理法规、规章，完善有关政策，特别是明确签订、续订、变更、解除、终业劳动合同的基本程序。要指导企业建立劳动合同签订登记剃度;变更、解除、终止预报制度;存档管理制度;履行检查制度;统计分析制度。建立劳动合同管理台帐，对劳动合同进行动态管理，同时要纠正劳动合同的内容空洞不完备、条款不符合法律政策等问题”。

2、要以法律法规强化对劳动合同管理工作的督促检查。劳动合同的完善是一项长期性工作，所以必须有法必依、有章必循。同时，实施监督检查制度也是必不可少的。劳动保障部门应在劳动合同鉴证管理和社会保险登记以及企业劳动用工申报等各个环节中加强对劳动合同的管理和监督。同时，劳动监察机构每年都应通过检查评比，纠正存在的不法问题，不断促进和完善企业劳动合同制度的程序化、规范化和法律化。

3、在立法和司法实践中应强调的原则：(1)保护弱者;(2)尊重当事人自治;(3)有利于社会稳定;(4)着重调解。