如何认识无固定期限劳动合同?

清华大学法学院 赵琛

首先让我们先看一下法律中对无固定期劳动合同的规定及其立法目的。

劳动法第二十条第二款：“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同”。什么是无固定期劳动合同呢?在劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题意见》的第二十条解释：无固定期限的劳动合同是指不确定日期的劳动合同，按照平等自愿，协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是初次就业的，还是固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。我们看到法律在劳动契约自由的基础上，又以公共权力介入以保证维护劳动者的利益。为什么把它作为强制性规范呢?让我们看一下立法目的：根据全国人大法律委员会关于《中华人民共和国劳动法》(草案)审议结果的报告(节录)“五，草案第十八条规定：‘劳动合同可以有固定期限，无规定期限和以完成一定的工作为期限’。许多企业只与职工订短期合同，用完职工年轻时的‘黄金年龄段’，即行辞退;另外，也应对企业的老职工予以适当照顾，允许订立长期劳动合同，一些经济发达国家也是这样做的。因此，为了进一步保护劳动者的权益，促进劳动关系的稳定，建议增加规定：‘劳动者在同一单位连续工作十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动全员，应当订立无固定期限劳动合同’。”那么在现实生活中，法律的立法目的得到贯彻和实现了吧?是否适应现实的需要呢?

其次，让我们看以下四个案例以及相应的分析。

(一)关于无固定期限的签订：

案例1 蔡某，男，42岁，1985年进入某钢铁厂工作，1993年调往一家下属的冶炼厂工作，并与该治炼厂签订了4年的劳动合同。1997年合同期满。他又返回原钢铁公司工作，他要求与之签订无固定期限的劳动合同，被厂方拒绝。理由是他没有在该钢铁厂连续工作10年。

在这个案例中，我们看到劳动合同只约束签订合同的双方，蔡某在冶炼厂工作的四年，合同是与冶炼厂签订的，那么他就与原单位的劳动关系终止了，虽然名义上是“调往”。连续工作满10年，意味着10年时间中没有一点的间隔。即使在这家企业断断续续工作了20年，但是还是不具备要求与厂方签订无固定期劳动合同的资格。

这里权且把无固定期限劳动合同视为终身的，那么，用人单位从此以后不与任何劳动者签订10年以上的劳动合同，也许原本可以签20年的合同反而难签订了。另外，就是连续工作满了10年也未必能签成无固定期限合同，因为还有一个前提就是需要双方协商同意一致。

除了劳动法规定的这种情形之外，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)还有以下两种情况可以签订无固定期限劳动合同：劳动者的工作年限较长，且距法定退休年龄在10年以内的：复员转业军人初次就业的。这是现行法律对可以提出签订无固定期限劳动合同的情况。与国外相比，我国对于签订无固定期限劳动合同的门槛设置的太高，在发达国家，一般只允许签订2年以内的有期限劳动合同，然后就须签订无固定期限的劳动合同，这样既能使员工有归属感，而且对于企业也可以避免由于过大的人员流动造成员工培训成本的提高等一系列问题。企业的良好有序运行，有利于社会的安定和国家的繁荣。值得我国劳动立法借鉴。

(二)关于无固定期限劳动合同的解除和变更

案例2 李某，男，35岁，自1996年供职于某公司，签订了无固定期限合同。因与公司某一领导发生冲突，就被调离原岗位，李某拒绝变更职工，公司就发出解除合同的通知，理由是不服从工作安排，违反了公司内部的劳动纪律，所以符合法定解除合同的理由。

在这个案例中。我们看到了无固定期限劳动合同并非是终身的协议，可以变更和解除，只要符合法律的规定。然而在这个案例中，公司以公司内部的规章为依据解除了劳动合同是否合法呢?其合法与否以什么标准来衡量呢?

企业内部处罚性自治规则是指企业经营为实现特定的经营管理目标，通过民主程序制定的带有处罚性内容，仅对本企业职工具有相对约束力的规范性文件。按照企业法精神，企业内部处罚性自治规则的制定要通过法定的民主程序，广泛征求职工意见，并由职工代表大会或职工大会审议通过，由此方能保证自治规则的切实可行。就此而言，我们可以将自治规则视为职工或其代理人(职工代表)与企业行政之间在平等基础上一种缔约行为。从理性的角度而言，由于企业与劳动者都是独立，自由的个人，因此在劳动力——利益交换市场上设置交易规则时，双方应遵循民主、平等、意志自由，充分协商的设权规则，任何一方都不得也不能强迫另一方接受不利的条件限制和约束，如处罚措施。但是现实中，由于下列因素的影响，企业内部处罚性自治规则的民主性只具有相对意义，在个别情况下，它甚至为非民主所代替：

(1)由于我国劳动力市场的严重供大于求，加之劳动力市场又未规范运作，劳动者与就业信息的不对称，导致劳动者在劳动关系中处于事实上的弱者地位，而且，企业和劳动者在利益追求和取向上并不完全一致。在设定处罚性自治规则时，作为强者一方的企业意志通常能得到更多的体现，从而势必影响处罚性规则的民主性。

(2)由于长期法制匮乏，传统管理行为是“人治”，“长官意识”在企业文化中根深蒂固，企业民主管理机构无论在观念结构还是权力构成上都远未成长为足以与之相抗衡的民主力量，这使其在很大程度上扮演了企业行政(或个别领导)权威附庸的角色，从而影响了其代表权利行使的民主性。实践中，名义上由职工当家作主的企业形态往往顺理成章地异化为凌驾于职工之上的权威，这从许多企业内部处罚性规则违反民主程序，由企业领导或授权的某一内部结构(如厂办，保卫部门)单方制定即行生效或形式表决后即行生效的现象，可窥一斑。

(3)处罚性自治规则具有相对稳定性，对后序进入企业的劳动者而言，只能对其表示同意或者不同意。即只有加入或不加入的选择自由，无权提出保留意见和进行修改。

在我国法律目前允许并由企业在制定规则时广为采用的制裁措施主要有两类：一是行政处分，一是经济处罚，参见《企业职工奖惩条例》，但仅适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业。那么其它形式的企业呢?仍然是法律的盲点，但是现在的事实是在这些其它的形式中的企业员工是占中国的劳动者大部的。这有待于法律的完善。

案例3 黄某，男，35岁，1995年进入某外企工作，签订的是无固定期限劳动合同，企业因效益下滑，决定裁员，考虑到经济补偿金数额将非常巨大，该公司便动起了歪心思，将这些员工全部下放到外地市场，由于要自负盈亏，工资待遇要低得多，一些员工考虑到如此下去，恐怕连坐火车的钱都赚不回来，只好申请辞职，企业正中下怀，迅速为之办理了离岗手续。黄某就是其中一员。

逼迫式辞职降低了使劳动者难以得到补偿金外，还使劳动者无法申领失业救济金。根据国务院《失业保险条例》第14条规定：具备下列条件的失业人员可以领取失业保险金，其中第二条即为“非因本人意愿中断就业的”，由于是劳动者自己辞职，因此企业就会以此条款为由拒缴失业保险，导致劳动者无法获得失业保险金。

在这种情况下，我们劳动者应该怎么做呢，首先我们应该在订立劳动合同的时候把工作的职位和工资等各项都约定清楚，在这种情况下，企业方若单方面采取上述措施就构成了违约，劳动者就可以提起仲裁，进行维权。如果在签订合同的时候没有具体约定这些细节，那么就不同意公司的安排，直接向企业的工会和调解委员会反映，如果得不到支持就及时提起仲裁，由仲裁委员会进行裁决。

(三)关于劳动仲裁的执行

案例4 赵某，48岁，自1985年就供职于某酒厂，1993年与企业签订的是无固定期限劳动合同，2001年9月收到不必再来上班的通知，厂方也没有任何理由，赵某就向当地的仲裁委员会提起了仲裁，仲裁结果是该酒厂强行解除劳动合同，违反了劳动法的规定，根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同的赔偿办法》(1995年5月10日劳动部发布)第二条第四款和第三条“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得收入25%的赔偿费用。”酒厂支付赵某从2001年10月份一直到他退休2003年的所有应得收入。赵某到今天还没有拿到一分钱，单位以没有钱为借口。虽然他申请了人民法院强制执行，但是赵某还是没有拿到钱。

在这个案例中，我们看到了现实存在的执行难的问题，迟到的正义不是直正的正义，那么得不到执行的裁决呢?那不是成了一纸空文了吗?那法律不是等于被束之高阁了吗?那么劳动者最终的权益何谈得到保护。执行难，到底难在哪里呢?是企业方的故意拖延，还是真的就是没有能力去执行这样的判决呢?有的企业是故意拖延，所以加大执法的力度，提高司法的效率是实现真正法治和正义的重要环节。有的企业是真的没有实际的履行能力，那怎么办呢，一个有竞争力的企业和一个有效益的企业才能保证企业员工利益的保证，这又离不开一个良好健康的市场经济运行环境，所以健全的劳动法制，公正的裁决，有力地执行，有生机的企业，这样才能形成使劳动者有法可依，实现权益;有利于社会稳定和繁荣的良好循环，这样法律的作用才得到实现。

最后，通过对以上四个案例的分析，我们看到现行的劳动体制的不健全，劳动者面临的实际困难，企业面临的困境，执行中的问题，我试图提出一些建议;

(一)法制健全方面：

1)扩大签订无固定期限劳动合同的范围。使原来《劳动法》第二十条规定的10年缩短为5年或者更短。可以使那些在同一单位连续工作时间为5年以上的劳动者;或者不要求连续工作时间，只要累计工作时间为5年的劳动者，在双方愿意续签劳动合同的基础上，可以提出签订无固定期限劳动合同的要求。这样做并不加重企业的任何负担，因为合同本身是可以变更的，可以解除的，只要具有法定事由就可以终止劳动合同。这样做，可以使劳动者有归属感，使他们在工作中有主人翁意识。稳定的劳动关系也有利于企业持续连贯的经营运做和企业文化的形成，减少企业的引进新员工后需要支出的培训成本，这样也避免了因为员工的流动带来的损失。这更有利于保护处于弱者劳动者的利益。

2)细化合法解除和变更劳动合同的条件。在现有的法制中，给予了企业的相对过大的自主用人权，法律对法定解除合同的事由，规定的过于宽泛，到底什么是不胜任工作岗位，以什么为判断标准?到底企业的内部规定具有什么样的效力?为什么?其合法性又以何来判断?不利于仲裁机关的裁决和人民法院的判决，更不利于保护劳动者的权利。关于职工的奖惩，现在我们用的还是1982年4月国务院颁布的只适用于国有企业的《企业职工奖惩条例》。已经不适应现实的客观需要了。对于那些模糊的不明确的法律条文，我们应该制定出相应的可执行细则，便于司法行政机关操作，便于劳动者利用其保护自己，也有利于约束企业的自主用人权。

(二)劳动者自身方面

1)劳动者应该清楚地了解法律赋予他们的权利，并运用它来保护自己。在与企业签订劳动合同的时候，要明确地约定工作的性质、内容、岗位、待遇、劳动保护、劳动时间、解除和变更合同的事由等各项细节，以做到有据可依。我们应该有积极的维权意识，意识到权益受到威胁的时候要及时地采取可以避免造成损害的措施，在权益受到了侵害后，我们应该及时的采用法律允许的途径去挽回我们应得的利益。

2)劳动者在现在劳动力市场供大于求的情况下，应该积极的努力学习文化知识和提高专业能力，提高竞争力，而且这也是增加和企业谈判的砝码。自身择业范围的扩大，更有利于劳动者的发展。

(三)加强工会的作用

工会代表和维护劳动者的合法权益，它应该代表劳动者来监督企业的作为，代表劳动者向企业反映劳动者提出的问题，并与之交涉，也是帮助企业解决劳动者出现的问题，工会在一个企业中起着中间人的角色，起着润滑剂的作用，但是在我国工会并没有发挥其应该发挥的作用，劳动者应该利用这个团结的集体为自己某利益。当劳动者团结起来面对资方的时候，劳动者的要求将比个人提出的更容易得到支持。所以应该加强工会的建设工作和在实际工作中的作用。

(四)加强执法力度和提高执法效率

在现实中很多企业和劳动者并不签订劳动合同，这需要执法部门的大力监管，对那些签署“生死协议”的企业要给予重处，应该建立专门的部门来审核企业内部奖惩条例的合法性，并且起到实际的监管作用。切实保证那些处于弱者地位的劳动者。对于应该立案的要及时立案，及时做出正确的裁决，实现正义和公平，以维护劳动者的权益。