――从英法劳动法判例谈起

　　近年来，由于职工“跳槽”给原单位造成利益损失而引发的劳动争议，日益引起了人们对劳动法上的竞业限制的关注。近年来我国地方劳动合同立法中也都对此进行了规定，《劳动合同法》草案也对竞业限制做了规范。有的文章还将竞业限制与职工的忠诚义务联系起来。笔者认为，在规范竞业限制时必须将相关的基本概念加以区分，以便立法规范能够更加明确并杜绝或减少对执法实践带来的困惑。本文从对基本概念的含义进行比较入手，结合英法两国劳动司法判例的分析，对竞业限制条款的有效条件、履行和相应的违法责任进行阐述，以期对我国立法和司法实践有所启发。

　　一、忠实义务与竞业限制含义之辨析

　　劳动法上的忠实义务与竞业限制两个概念既有联系又有区别，适用范围既有交叉又有各自的独立性。对他们进行明确的区分有助于对竞业限制进行较为合理的规范。

　　从共同点看，他们的目的都是为了保护雇主(单位)的商业秘密和重要经营信息，从而保护雇主的合法利益，禁止因员工泄密而产生不正当竞争。从不同点看，主要有二：一是两者发生作用的过程不同，忠实义务是在劳动关系存续期间有约束力，而竞业限制则是在劳动关系结束后发挥效力：二是两者存在合法性所依据的理论不同，前者是劳动法律关系所特有的义务使然，而后者则是两项基本原则――竞争规则和保护劳动权利原则平衡的结果。

　　1、劳动者的忠实义务：不属于协商条款，是劳动法律关系特征决定的基本义务

　　劳动者对雇主(单位)的忠实义务可以概括为劳动者对使用他和的雇主负有服从指挥、忠诚而真实服务、不得破坏雇主利益的责任。忠实义务是劳动法律关系特征所客观要求的。“从属性”是劳动法律关系的最基本特征，即劳动者是作为单位集体劳动中的一员参加劳动，在劳动中服从单位或雇主的统一指挥和管理。而这种组织上和人身上的“从属性”的事实前提是劳动者的劳动是一种“为他人利益的劳动”(而非为了自己利益的劳动，不同与自我雇佣)。这种关系的“从属性”和“为他人利益劳动”的关系建立的目的性决定了劳动者和使用他劳动力的一方之间具有的特定权利和义务：支付法定或约定的劳动报酬和福利待遇，并提供符合法定要求的劳动条件，是单位(或雇主)对劳动者的两项最基本义务;按照单位(或雇主)要求亲自和忠实地完成劳动，则是劳动者对单位(或雇主)的最基本义务。

　　对于劳动者来说，具体有两项基本义务，即“亲自地完成劳动”和“忠实地完成劳动”。单位或雇主使用某一劳动者，支付相应的劳动报酬，就是为了使用其劳动力，为整个的生产经营创造最大价值。职工的亲自劳动才能达到这一目的，他不得让第三人代理自己的工作。又因为是为他人的利益而参加到从属性的集体劳动中去，所以，职工要对这一集体劳动负有忠实的义务(因为如果为自己的利益劳动就无需谈忠实义务)。因此，“亲自并忠实地劳动”是劳动法律关系建立目的的必然要求，是每一个参加该集体劳动的劳动者都应承担的义务，是不可协商的内容。

　　我们看到以罗马法为法律制度基础的国家将劳动者的忠实义务一般分为三项内容：一是服从义务，即在劳动过程中服从单位或雇主的统一指挥和监督;二是保密义务，即不得泄漏单位或雇主的商业秘密;三是增进义务，即应以谨慎的态度对待劳动，如爱护生产材料和设备等。例如德国劳动法的规定。英国劳动法认为，雇员不得从事有害与雇主利益的活动，雇员对雇主负有忠实的义务、服从指令的义务、雇佣期间对雇主财产保有合理的关爱义务、与雇主保持相互信任的义务和合作义务，并确认这些义务构成劳动合同的默示条款。法国劳动法典明确规定“劳动合同遵守普通法规则”，承认雇员对雇主负有忠实义务。

　　忠实义务的内容之一就是劳动者要保守雇主的商业秘密。它要求每个职工在劳动关系存在期间不得以任何方式泄漏雇主的生产经营秘密，使该雇主的利益受损。既包括不得进行在职竞业，即不得在任职期间，在有竞争性的单位(或雇主)兼职，也包括不得以其它方式将雇主的商业秘密或重要经营信息公布、泄漏他人。

　　基于这样一种对劳动者忠实义务的理解，我们可以知道，忠实义务并不是要求职工只能为一个单位(或雇主)工作。忠实义务本身并不一定排斥多重劳动关系，它与劳动者合法的兼职并不矛盾，只要劳动者所兼职的单位不具有竞争性就不构成对其忠实义务的违反。

　　我国劳动法学界对劳动者的忠实义务是认可的，但是，立法上是模糊的，一方面规定劳动者要“遵守劳动纪律和职业道德”(《劳动法》第3条)，另一方面，仍然把保密事项视为当事人约定事项(《劳动法》第102条)。对劳动者忠实义务缺乏认识，在地方立法上也有所体现。例如，《上海市劳动合同条例》第9条第1款规定的“当事人可以在合同中约定的保守用人单位商业秘密的有关事项”，《北京市劳动合同条例》第13条规定的约定事项中也包括了“保守商业秘密”一项。笔者认为，这两个地方法规的这两处规定应理解为对特定的掌握商业秘密的职工的竞业限制内容，由当事人协商确定，而不是作为职工忠实义务内容的一般意义上的保密义务，不得由当事人约定的。由此可以看出，由于对忠实义务缺乏认识，相应地带来了立法概念使用上的混乱。

　　实际上，保守商业秘密是最终目的，忠实义务和竞业限制是两种适用与不同情形下的达到目的的方法或手段。立法者应当树立这样清楚的认识，以便制订出科学合理的法律。