案例

2004年8月2日，某机械制造股份有限公司(以下简称公司)在当地多家媒体发布招聘广告，招聘区域销售经理，应聘条件为：“男性，某市城镇户口，大学工商管理、市场营销或相关专业本科以上学历，身体健康，能吃苦耐劳，常年出差或驻外工作，有施工机械设备销售经验者优先。”8月13日，同城另一家机械设备制造有限公司销售副经理陈某辞职后，参加公司统一组织的招聘考试和面试。8月25日，陈某参加公司统一组织的录用前体检，体检结果显示陈某各项体检指标均正常。8月28日，公司人力资源管理部门正式填写人员录用登记表，录用陈某为公司华南地区销售总经理。双方订立为期5年的劳动合同，合同期限自2004年9月1日起至2009年8月30日止，试用期3个月。上岗前公司组织新员工进行业务培训，尚在培训期间，陈某突感身体乏力，头晕眼花，遂请假到当地医院检查。经初步诊断，陈某可能患有严重的肾病，怀疑是尿毒症。3日后确诊为尿毒症，于是住院治疗。公司尚未为这批新招员工参加基本医疗保险，公司组织捐助为陈某筹措医疗费，将募捐所得4万余元给陈某作住院医疗费用。10月30日，公司下发书面解聘通知书，通知称，陈某所患重病，不可能是入职后即得，其应聘时没有如实告知公司，系故意隐瞒病情，采取欺瞒手段入职。根据《劳动法》第25条第一款，经研究决定，解除与陈某的劳动合同。同时，公司考虑陈某患病的实际情况，基于人道主义考虑，决定另行支付5万元医疗补助和生活补贴作为经济补偿。

陈某不服，申请劳动争议仲裁。称申诉人在录用之前参加公司统一组织的体检，各项体检指标正常，身体健康，符合公司的招聘条件和录用条件。仲裁委经多次主持调解，因双方存在原则性分歧，始终达不成一致。仲裁委裁决撤销公司对陈某作出的解除劳动合同的决定(解聘通知)，恢复劳动关系;公司自2004年9月1日起为陈某补办基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险。

本案中的陈某在试用期内检查出患有重病，公司是根据《劳动法》第25条第一款规定解除与春劳动合同?还是根据《劳动法》第18条第一款第(二)项规定请求依法确认双方劳动合同无效?又或者根据《劳动法》第26条第一款规定，不能解除劳动合同呢?通过这个案例，我们探讨的是在试用期患有重大疾病后劳动合同的履行问题。

湖南省劳动保障厅 刘文华

首先，陈某是否符合录用条件?根据本案实际情况和用人单位人力资源管理实务以及仲裁和司法实务，一般将公司通过招聘广告明确和公示的招聘条件视为用人单位的录用条件。公司正式录用陈某之前，统一组织包括陈某在内的新招人员到公司指定医院体检，陈某各项体检指标正常，身体健康，公司也没有证据证明陈某在来公司应聘前已经患有尿毒症。所以，公司在发给陈某的解聘通知上的解聘理由和依据，与事实和法律都存在较大的差距，难以成立。

其次，陈某是否是采用欺诈手段与公司订立劳动合同?原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第27条规定，无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。一般认为，劳动合同有效条件有五：一是劳动合同主体合法，用人单位应当依法成立，能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件，并能够承担相应的民事责任;劳动者应当符合法定的就业年龄，并具有与履行劳动合同义务相适应的能力。二是劳动合同内容合法，劳动合同内容应当具备法定的必备条款，合同条款内容符合国家法律和行政法规规定，而且不得违反所在用人单位工会(行业、区域工会)与用人单位(行业、区域用人单位代表组织)依法订立的集体合同规定。三是劳动合同当事人意思表示真实，当事人的意思表示均出于本人的自愿，不存在欺诈(一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示)、胁迫(以给公民及其亲友的生命健康、名誉财产等造成损害为要挟，迫使对方做出违背其真实的意思表示)等违背当事人真实意思表示订立劳动合同的情形。四是劳动合同形式合法，劳动合同应当采取书面形式订立。五是劳动合同程序合法，劳动合同在订立的过程中，特别是要遵循平等自愿、协商一致的原则。本案中陈某应聘时并不知道自己已患病(要不然他也不会从原单位辞职)，所以不可能告知公司关于其身体健康有问题的情况。况且体检是公司统一组织的，体检医院是公司安排的，体检结果是合格的。至于体检项目是否周全?那是公司自己要改进的地方，把责任推给应聘人员，既不合理，更没有法律根据。公司认为陈某是采取欺瞒手段入职，并订立劳动合同，在事实和法律上都难以成立。

再次，陈某的申诉理由是否成立呢?既然陈某与公司订立的劳动合同合有效，那么陈某患病就应依法享有国家规定的医疗期。所谓医疗期，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》(劳部发[1994]479号)第2条规定，是提企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。结合本案陈某连续工作年限不满10年，在公司工作年限不满1年的实际情况，陈某应当依法享有3个月的医疗期。根据《劳动法》第29条第二款的规定，劳动者(陈某)患病或非因工负伤，在规定医疗期内，用人单位不得根据本法第26条、第27条的规定解除劳动合同。

本案提出了这样一个问题，劳动者在试用期内患病符不符合录用条件?

上海市第一中级人民法院 郭文龙

陈某的情形应属不符合录用条件。本案的案情确实比较特殊，它所提出的是一个比较复杂、需要分层次进行分析的问题。陈某在劳动合同试用期内患病，而且所患的又是尿毒症这类疾病。按照公司一方的说法，这类疾病不可能是在入职后所患，在此之前陈某不可能不知道自己已经患有此病。这就导致在对这一案件进行分析时，必须要有两个层次的梳理：第一个层次的梳理，是要确定陈某有没有故意隐瞒自己的疾病，如果是陈某隐瞒自己疾病的，双方之间所订立的劳动合同，就可以说是陈某采用欺诈方式所订立;如果不能确定陈某在应聘时已经知道自己患有这一疾病，那就不存在陈某以欺诈方式订立劳动合同之说了。第二个层次的梳理，是在假设陈某应聘时并不知道自己已经患有尿毒症，那么在此情况下双方之间订立的劳动合同是合法有效的，由此将引伸出关于陈某在试用期内患病是否属于不符合录用条件的问题。

首先看双方之间订立的劳动合同是否属于无效劳动合同。按照《劳动法》第18条第一款的规定，导致劳动合同无效的事由有两种，一种是主观上违背当事人的真实意思而订立合同的情形，这就是一方以欺诈，威胁等手段订立的劳动合同;另一种是客观上违背外部法律规制的情形，这就是内容违反法律、行政法规规定的劳动合同。作为本案当事人一方的公司，所主张的劳动合同无效事由，并没有提供证据予以佐证。从另一个角度说，陈某在被该公司录用前，已经参加了公司组织的体检，体检结果亦表明陈某被检的各项指标均属正常(至于该公司预订的体检项目是否有疏漏，则是应由该公司自行承担后果的事项)。在此前提下，公司关于陈某系以欺诈手段订立劳动合同的主张就不能成立了。我们分析第二个层次的问题——陈某在试用期内患病是否属于不符合录用条件这一概念的外延作一界定，通俗点说就是，录用条件都包括哪些事项。

我国现行法律对录用条件这一概念没有下过定义，也没有作列举式的表述，换句话说，录用条件不是法定的。由此产生了对所谓录用条件理解上的差异。

一种理解认为，录用条件既然不是法定的，就应当通过约定来加以明示，例如招聘广告、入职通知书、劳动合同等。招聘广告、入职通知书虽然是由用人单位单方制作的文件，但劳动者既然接受，就构成了约定。而劳动合同则是双方直接作出的约定。持此观点者通常也认为，用人单位的规章制度也是记载录用条件的载体之一。

另一种理解则认为，所谓录用条件，应当作广义的理解，除了上述各类文件的记载之外，还有很多默示的内容，这种默示，来自于当事人双方对劳动合同正常履行所应具备条件的一种共识。例如，无论是招聘广告、入职通知书、劳动合同甚至规章制度，可能都没有明确员工不得无故迟到、早退，但这并不意味着员工就可以任意的迟到、早退。因此，一方面无故迟到、早退早已被社会公认为是一种违纪的行为，是为雇用方不能接受的行为。另一方面，既然劳动合同已经依法约定了每周工作的天数以及每天工作的时间，在没有法定事由的情况下，劳动者完整给付劳动的内容，自然也包括了工作时间没有任何缺失这一项。因此，所谓默示的内容，应当是指任何一家用人单位都具有的对其员工的正当要求。当然，如果特定的用人单位对员工有特定要求的，或者一般用人单位中的特定岗位对员工有特定要求的，这种要求如果构成在试用期内的录用条件的，则应当明示。

笔者对录用条件这一概念的理解一向持广义说，这在笔者此前的文章中均有反映。笔者认为，试用期内录用条件的外延，应当与试用期制度设立的目的相一致，而试用期制度设立的目的，就是在解雇有着严格限制的背景下，为使用人单位能够找到合格的劳动者，防止出现不合格劳动者被录用后不能及时清退这一局面，而设立的一种考察期限。原劳动部曾经对试用期下过的定义所持的也是广义说。《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第19条规定：“试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。”

就本案的案情考察，无论是持广义说还是狭义说，该公司的录用条件包含了“身体健康”这一特定内容，这一点是不存在争议的。既然没有证据证明陈某在应聘之前或最迟在应聘之时就已经知道自己患有尿毒症，能够认定的只能是陈某在试用期内被检查出患有尿毒症。陈某的这一疾病必然导致其不能再正常地给付劳动，毫无疑问应当属于不符合该公司录用条件的情形。

接下来的问题是，对这种因试用期内患病而不符合用人单位录用条件的情形，用人单位可否直接解除劳动合同。回答这一问题，不能不涉及劳动法上的另一个概念——医疗期。

问题的复杂性在于，按照《劳动法》第29条第二款的规定，劳动者患病或者非因工负伤且在规定的医疗期内的，用人单位只是不得依据该法第24条、第26条第27条的规定解除劳动合同，归结为一句话，就是不得在劳动者无过错的情况下解除劳动合同，但没有排除用人单位在劳动者有过错的情况下以及在劳动合同试用期内解除劳动合同的权利。而且，作为上位法的《劳动法》，其效力显然要高于原劳动部的这一部门规章。如果简单地按照这一逻辑来考虑问题，该公司当初解除劳动合同将完全合法。倘若如此，社会恐怕很难接受这一结论，也就是所谓的“合法不合理”。

《劳动法》作为一部具有很强社会性的法律，当初从民法中脱胎而出，所要解决的就是合法(指符合当初的法律)不合理的问题，从而通过对劳动者施以倾斜保护而实现矫正的公正。循着这一思路，用法律解释的方法，从前述《劳动法》的规定与原劳动部的规定之间可以找到一条连接通道。

《劳动法》本身没有对医疗期做过定义，也没有直接授权国务院或者劳动行政部门就此作出规定，但这只是《劳动法》的缺陷，而不能得出《劳动法》禁止由其他机关就此作出具体规定的结论。首先，《劳动法》关于医疗期的规定由于只有一个概念，没有任何可供操作的内容，若无更为具体的规定，实践中将无法执行。原劳动部作出的这一规定客观上可以起到补《劳动法》之缺的效果;其次，原劳动部作出这一规定也并非完全没有依据，《劳动法》虽然没有明确的授权，但可以看作是一种指引，劳动行政部门依该指引所规定的医疗期制度，构成了我国劳动基准的一项内容(就像最低工资制度一样)。

但是这样一来，就产生了另外两个问题。第一个问题是，如果承认医疗期这一劳动基准的保护可以扩展到劳动合同试用期内，那么能不能也扩展为对因劳动者存在过错而被解除合同的限制;第二个问题是，劳动者在试用期内享受医疗期而不被解雇，医疗期届满时，试用期可能也已经届满，此种情况下试用期失去其意义。

第一个问题实际上是一个伪问题。医疗期这一劳动法的倾斜保护措施应当只适用于那些没有过错的劳动者，那些有过错的劳动者决不应当受到这样的保护。

第二个问题则可以通过引入劳动合同中止履行的规则来解决。所谓中止，是指当事人双方之间由劳动合同约定了的权利义务——给付劳动和支付约定工资——停止履行，转而按照医疗期的规定享受法定的医疗期待遇，至医疗期届满再恢复原合同的权利义务。换言之，员工在试用期内患病导致其不能提供合格劳动或根本不能提供劳动，应当属于试用期内不符合录用条件，但鉴于医疗期属于对劳动者倾斜保护的劳动基准、试用期可因医疗期而被中止，医疗期满后继续计算试用期。但在合同原理上，合同的中止履行是一个天然被蕴含着的规则，在劳动合同中引入并适用中止规则，尽管没有法律的明文规定为依据，但也不应被禁止。

基于上述分析，该公司应当先与陈某恢复劳动关系，但中止履行原合同，保障陈某的医疗期待遇。医疗期满后，再以试用期内不符合录用条件的理由解除劳动合同。