中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会(以下简称上海分会)根据申请人新家坡××(私人)有限公司与被申请人××对外贸易公司以及澳门××贸易有限公司三方于1993年1月7日签订的“××企业有限公司合资经营合同书”(下称合资合同)中的仲裁条款以及申请人向上海分会提交的书面仲裁申请，受理了该合资合同项下的争议仲裁案。

上海分会根据仲裁规则的规定，组成了以×××为首席仲裁员、×××和×××为仲裁员的仲裁庭审理本案。

仲裁庭于1998年1月19日在上海开庭审理了本案，双方当事人均到庭作了口头陈述和辩论，并回答了仲裁庭提出的有关问题。由于被申请人的补充材料需要进一步质证，仲裁庭又于1998年7月14日第二次开庭审理，双方当事人均出席了庭审。仲裁庭在详细审阅了申请人的仲裁申请书，被申请人的书面答辩及双方当事人提供的证明材料，并听取了双方当事人在开庭过程中的陈述后，现对本案作出裁决。

本案案情、仲裁庭意见和裁决如下：

一、案情

申请人和被申请人以及澳门××贸易有限公司三方于1993年1月7日签订了合资合同和合资章程，1993年3月24日经中国政府批准，于1993年4月2日取得合资公司营业执照，合资公司依法成立。

合资公司成立后，经股东一方的澳门××贸易有限公司申请，合资公司董事会讨论通过并报合同审批机构批准，合资公司投资者由三方变更为申请人和被申请人两方，投资比例也作了相应变更。

合资合同规定：合资经营的目的是：采用先进而适用的技术和科学管理方法，提高质量，发展新产品，向高档次发展，并在质量和价格方面具有较强的竞争力，使合资各方获得满意的经济效益。合资公司成立后，充分利用申请人的A和B商标系列产品(包括服装、皮革制品、手表、运动用品等)，在中国市场上开展生产、批发、经营专卖店等活动。

合资合同规定：合资公司的注册资本为100万美元，投资总额为100万美元。申请人出资30万美元，占出资额的30%，被申请人出资70万美元，占出资额的70%;申请人以设备和现金投入，被申请人以合资公司使用的土地7.875亩(每亩按8000美元作价)加现金投入。合资公司的合资期限为15年。

合资公司章程规定：合资各方如有一方不执行章程规定的义务，或严重违反合同和章程的规定，造成合资公司无法经营时，视为一方片面终止合资合同。

合资公司成立后，经数年经营，合资公司产生亏损，申请人和被申请人对合资合同的终止问题无法达成一致意见。申请人遂向上海分会提请仲裁，其仲裁请求为：

1.裁决合资合同提前解散;

2.仲裁费由被申请人承担。

申请人认为：合资公司自1994年4月投产以来，连年亏损，

根据被申请人委托的××会计师事务所于1996年5月31日出具的审计报告，合资公司的销售直接成本率：1994年为105.7%，1995年为111.30%，1996年1-4月为107.04%，还不包括三项期间费用和销售税金等等，至1996年4月已净亏人民币7150023.37元，已达资不抵债。直接成本高于售价而造成巨额亏损，经理部并未向股东陈述可被接受的理由，而继续巨额亏损三年，1998年1-5月份的会计报告显示，合资公司至今仍亏损近实际资本的半数，远远未能扭亏为盈。

被申请人严重违约，不履行合资合同、章程规定的义务、致使合营公司无法继续经营，依《中外合资经营企业法实施条例》第102条第3项之规定，也应予以提前解散。其违约行为表现为：1.被申请人擅自转让股份：被申请人在未经董事会讨论和审批机关批准的情况下，擅自将自己的股份转让给了××镇人民政府;2.被申请人未经董事会决议，擅自冒用董事会名义任免总经理;3.被申请人违反“重大事宜须经董事会决定”的合资合同规定，在未经董事会同意的情况下，擅自以合资公司名义向国家商标局提出了注册商标的申请;4.合资公司自1997年5月起未向申请人提供过财务报表;5.1996年4月后，合资公司至今未召开董事会会议，更未对生产规模、年度营业报告作出任何决议，而合资公司的董事长是由被申请人选派的。

被申请人辩称：合资公司产品采用的商标为国际著名的A和B，在三方合资之前，股东三方以合资公司的名义与××国际机构私人有限公司(新加坡)订立了《A商标代理(总经销)意向书》，《A商标代理(总经销)意向书》，而合资公司成立后，合资公司在商标使用中受到申请人和××国际机构私人有限公司(新加坡)的限制，而被申请人在××市另有一家合资企业，申请人厚此薄彼的态度是造成合资公司无法实现其经营目标的主要原因，也是本案争议症结所在。

造成合资公司亏损的原因是多样的，直接成本高于售价仅是其中一项，根据审计报告反映，造成合资公司亏损的原因有6项。而直接成本高于售价，是由于合资公司为申请人的另一家合资企业加工费过低，以及市场、业务渠道原因、折旧、利息负担过重等造成。现实情况是，在1996年3月15日董事会上，双方已同意对合资公司增资人民币1000万元以减轻债务负担;1994年4月以来，合资公司的总经理前后已作了多次调整，特别是现任总经理上任以来，在合资公司全体员工的努力下，合资公司经营业绩已趋好转;1996年下半年以来，合资公司在总结前几年亏损的基础上，改变了经营思路，不断提高产品质量，狠抓产品质量，积极开发市场，经济效益日益改善。1997年9月10日的审计报告认为：“六项财务评价指标完成实绩都比前期优良，销售利润率、资本收益率比前期上升，而且幅度比较大;费用水平、销售成本率大幅度下降;资产保值率，以1996年4月30日实绩计算，增值幅度达170.73%;资产负债率比基数下降。由此可见，获利能力在增强，偿债能力在提高，资产在增值。”“1997年1-8月实际利润总额达到人民币1478311.30元，累计亏损数已由1996年4月的人民币7150023.37元减少到1997年8月的人民币5714078.72元，实收资本即使在不增资的情况下也仍为人民币7760000元”根本不存在申请人所述的“资不抵债”，“无法继续经营，更为无发展前途”的情况。如上所述，合资公司并不存在《中外合资经营企业法实施条例》第102条第2、5项和合资合同第50条所规定的情形。被申请人在开庭之后补交了1998年1—5月份的会计报告和《关于合资公司经营状况的报告》，表明合资公司的经营状况进一步好转，1998年1—5月份实现产值人民币3100万元，利税人民币291万元。

二、仲裁庭意见

1.法律适用

根据当事人在合资合同第49条适用法律条款中的约定和中国法律对中外合资、中外合作企业合同的强制性规定，仲裁庭认为本案应适用中国法律，具体为《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》。

2.合资合同效力和本案当事人

仲裁庭经审查，合资合同经三方当事人签订并报合同审查批准，合法有效。而后，被申请人受让了澳门××贸易有限公司的股权，该股权转让经董事会讨论通过并报合同审批机关批复同意后生效，故经股权转让的合资合同对申请人和被申请人均有约束力。

3.终止合资合同、提前解散合资公司

根据《中外合资经营企业法实施条例》第102条和合资合同第44条、章程第68、69、70条的规定，结合本案情况，合资公司在发生严重亏损，无力继续经营时、合资公司未达到经营目的、同时又无发展前途时、合资一方不履行合同、章程规定的义务时，合资一方可提前终止合资公司。

本案中，合资公司自1994年4月-1996年4月两年间，出现了巨额亏损，然而，仲裁庭注意到，从1996年至1998年期间，有审计报告显示：“六项财务评价指标完成实绩都比前期优良，销售利润率、资本收益率比前期上升，而且幅度比较大;费用水平、销售成本率大幅度下降;资产保值率，以1996年4月30日实绩计算，增值幅度达170.73%;资产负债率比基数下降。由此可见，获利能力在增强，偿债能力在提高，资产在增值。”1998年1-5月更实现产值人民币3100万元，利税人民币291万元。说明合资公司自1996年5月以来，已连续三年盈利，因前两年累计亏损额过大，流动资金严重缺乏，故需要一段时间逐步使合资公司恢复和发展。被申请人所述要求终止合资合同的理由依据不足，仲裁庭不予支持。

仲裁庭发现，申请人享有A、B商标的使用权，但并不享有商标专用权，故申请人无法决定A、B商标的转让使用，对合资公司前期的经营发展带来极大障碍，也是造成亏损的原因之一。然而，目前，合资公司已申请并注册了自己的商标，1997年前的大部分亏损已基本消化，固定资产已达人民币757万元，1998年1-6月实现利税人民币420万元，其中上缴国税人民币125万元，合资公司的经营状况已呈现良性循环。另，合资合同约定的期限是15年，经过4年多的经营，合资公司已为日后发展打下了扎实的基础。申请人认为合资公司未达到经营目的，同时无发展前途的理由无法成立。

鉴于申请人提出的被申请人严重违约的情况，仲裁庭查实：××人民政府的确向合资公司注资，但因转股未获审批而未能成为合资公司的股东，上述注入合资公司的资金也已列入合资公司应付款，而提出××人民政府参股合资公司的动议并非被申请人的单方行为，申请人也有一定责任;1996年3月15后，合资公司董事会会议召开不正常，是双方都未相互配合的原因，不应指责被申请人一方违反合资合同;申请人提出的其他问题均属于合资公司内部管理问题，不属于本案仲裁庭的管辖范围。综上所述，仲裁庭认为，根据申请人提出的上述情况，无法认定被申请人存在严重违反双方在合资合同中约定的被申请人义务条款的违约行为，故仲裁庭认为申请人以被申请人严重违约而要求解散合资公司的主张缺乏事实和法律依据。

4.仲裁费

考虑到合资公司自成立以来还存在诸多问题，给合资公司造成巨额亏损，申请人和被申请人对此均有责任，故本案仲裁费由双方各自承担50%。

三、裁决

1.驳回申请人要求解散合资公司的仲裁请求;

2.本案仲裁费由申请人和被申请人各自承担50%。

本裁决为终局裁决。