《劳动合同法》的实施使得《劳动法》第28条规定的经济补偿第一次在严格意义上的法律的层面得到细化，这无疑是《劳动法》中关于经济补偿立法的重大进步。但在将《劳动合同法》中的经济补偿条款直接适用于具体案件时还必须对其法律适用问题进行整体的审慎的分析，这样才能确保劳动争议案件中劳动者获得经济补偿的权利得到全面而细致的保护。

一、经济补偿的构成

经济补偿是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。在这一定义之下，关于经济补偿的构成，可以从功能性构成、实体性构成和形式性构成三个方面把握。

(一)功能性构成

经济补偿的功能性构成主要包括如下几项。第一，劳动贡献积累补偿。这是对劳动住在劳动关系存续期间为用人单位已作贡献的积累所给予的经济补偿。第二，失业补偿。第三，其他特殊补偿。

(二)实质性构成

经济补偿的实体性构成主要有三种，其一是一般意义上的经济补偿金;其二是竞业限制补偿金;其三是医疗补助费。

(三)形式构成

经济补偿的形式构成则比较单一，即只能由货币构成，不能以货币或其他方式支付。

二、经济补偿金的计算

(一)经济补偿年限的确定

《劳动合同法》第97条第3款对于“本法施行之日已经存续，在本法施行后解除或终止”的劳动合同如何确定经济补偿年限做出了专门规定，即“经济补偿年限自本法施行之日起计算”，即从2008年1月1日起计算，但“本法施行前按照当时的有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行。”一种比较流行的观点认为：按照此规定，用人单位在2008年1月1日之后与劳动者解除劳动合同，仅按照《劳动合同法》第47条规定支付经济补偿金即可，并且其经济补偿的年限从2008年1月1日起计算。应当指出，从《劳动合同法》第97条第3款规定的本意来看，上述观点是欠妥当的，对于2008年1月1日之前已经存续，并且在2008年1月1日以后解除或终止的劳动合同，应该以2008年1月1日为界分段计算其经济补偿的年限。

(二)月平均工资的计算

关于月平均工资，在《劳动合同法》实施之后需要探讨的问题是，“《劳动合同法》”施行之日已经存续、在《劳动合同法》施行后解除或终止”的劳动合同在计算经济补偿时如何确定劳动者的工资基数。笔者认为，这种情况下平均工资的计算应该严格按照《劳动合同法》第47条第3款来进行。

此外，容易出现错误的地方是当劳动者的工作实践不满整数月时，经济补偿金的计算。如劳动者甲从2007年11月6日起到乙企业工作，试用期为2007年11月6日起到2007年12月65日止，试用期工资为2000元，转正后工资为2600元。2008年5月30日，乙与甲协商解除劳动合同，则甲应该得到的经济补偿金的计算过程如下：

1.甲的经济补偿年限应分两个阶段，第一阶段从2007年11月6日到2007年12月31日第二阶段从2008年1月1日到2008年5月30日。

2.第一阶段甲在乙处工作期间为不满一年，按照原劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(以下简称《补偿办法》)第5条的规定，甲所得的经济补偿应为1个月工资;第二阶段因甲在乙处工作期间为不满6个月，按照《劳动合同法》第47条第1款规定，其所得的经济补偿应为半个月工资;

3.按照《劳动合同法》第47条第3款，上述月工资指甲与乙解除劳动合同前12个月的平均工资，要算其平均工资，必先求得其总工资;

4.甲从11月6日到乙处工作，11月6日到12月5日为试用期，工资为2000元;12月6日到5月5日5个月期间每月工资为2600元，5月6日到5月30日为0.83个月，其工资应为2600×0.83=2158(元)。故甲的工资总额为：2000+2600×5+2158=17158(元);

5.甲从11月6日到5月30日的工作时间(以月为单位计算)为6.83个月，故甲的月平均工资为：17158÷6.83=2512(元);

6.故甲的经济补偿总额应为：第一阶段的经济补偿2512元(一个月工资)加第二阶段的经济补偿1256元(半个月工资)，总额为3768元。

(三)支付双倍工资时经济补偿金的确定

依《劳动合同法》第82条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应向劳动者支付二倍的工资。用人单位违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。实践中面临的问题是，事后双方解除或终止劳动合同时双倍工资期间计算经济补偿金，应以该双倍工资为基数还是仍以单倍工资为基数。从双倍工资的立法目的看，其作用有二：一是在督促与引导用人单位积极地与劳动者及时签订书面劳动合同;二是督促与引导用人单位依法与劳动者及时签订无固定期限劳动合同。可见，其立法本意并不在于对用人单位的惩罚。因此，在劳动者领取双倍工资的情况下，事后如果解除或终止劳动合同，在计算经济补偿金时，都应以一倍的工资作为计算的基数。此外，赔偿金的计算，也应遵循这一原则。

三、经济补偿金可否协议排除或变更

(一)可否协议排除

从性质上看，劳动合同是一种公力干预的合同。是为了弥补劳动者与用人单位缔约时的天然不平等而设。比如工资制度、经济补偿制度、工时制度、休息休假制度、劳动安全卫生制度、社会保险及福利制度以及女职工和未成年工的特殊保护制度等，均具有国家强制性，是国家法律赋予用人单位的一种强制性义务，不允许用人单位随意违背，当然也不允许任意排除。

(二)可否协议变更

劳动合同则不能遵照合同法的一般逻辑，因为劳动合同的当事人双方地位明显不平等。实践中，如果有劳动合同对经济补偿做出了低于法定标准的变更，则受案法院可以直接依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款之规定予以变更。

四、与经济补偿密切联系的赔偿金适用

(一)讨论范畴的圈定

本文讨论的赔偿金是特定意义上的赔偿金，就是《劳动合同法》第85条和第87条规定的应该给付的赔偿金。

(二)《补偿办法》相关条款与《劳动合同法》第85条的适用关系

2008年1月1日之后，与《劳动合同法》相关规定有密切联系的《补偿办法》是否可以继续适用，是一个无法回避的问题。从法的适用一般规则看，在一部法律没有废止或没有被新的调整完全相同的社会关系的法律取代之前，它肯定还是有效的。就此而言，《补偿办法》在观念上应该还属于现行有效的规章。但是，这并不意味着《补偿办法》的所有条款都是现行有效的条款。如果《劳动合同法》与《补偿办法》在相同的事项上有完全不同甚至相反的规定，则应适用《劳动合同法》的相关规定。因此，问题的关键就在于甄别《劳动合同法》第85条和《补偿办法》第3条、第4条和第10条是否在相同的事项上做出了完全不同的规定。

从调整的事项上看，二者调整的都是如下四个方面：克扣劳动报酬的，拖欠劳动报酬的，拒不支付延长时间(加班)的劳动报酬的，解除或终止劳动合同后未依法支付经济补偿的。对于上述相同的调整事项，两部法律做了不同的处理：《补偿办法》规定给予劳动者25%的经济补偿金或50%的额外经济补偿金，而《劳动合同法》第85条规定给予应付金额50%以上100%以下的赔偿金。一种观点认为，上述处理虽然有不同，但并不互相排斥，可以并用。笔者以为，上述两种规定如果可以并用将极大地加重用人单位的负担，有过分地强调劳动者利益而漠视用人单位应有权益之嫌。应当认为，在上述四个事项上，《劳动合同法》已经修正了《补偿办法》的相关规定，在处理具体案件时应该适用新的具有更高效力登记的《劳动合同法》第85条的规定，而不应该再参照适用《补偿办法》第3条、第4条和第10条的规定。

(三)法院能否适用《劳动合同法》第85条

依《劳动合同法》的规定，在出现第85条规定的四种情形时，应由劳动行政部门责令用人单位限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。这样法院在处理劳动争议案件时遇到上述情况就不能直接判决用人单位向劳动者给付赔偿金，而必须告知劳动者通过劳动行政部门解决。笔者认为这一规定非常不妥。目前情况下，可以考虑通过以下解释路径适用《劳动合同法》第85条。

第一，直接适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《劳动争议解释》(一))第15条。根据该条规定，在用人单位有强迫劳动的=克扣或拖欠工资、拒付加班费等情况迫使劳动者解除劳动合同时，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可以支付赔偿金。

第二，《劳动合同法》第85条没有将法院列入适用该条款的主体范围可以认为是法律漏洞。此处可以考虑采用目的性扩张的漏洞补充方法解决问题。

(四)经济补偿金与《劳动合同法》第87条规定的赔偿金的适用关系问题

《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。对此规定，司法实践中的疑问是：用人单位违法解除或终止劳动合同后，它已经按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付了赔偿金，则还是否需要再按照《劳动合同法》的相关规定向劳动者支付经济补偿金。有观点认为两者可以并用。但在《劳动合同法》实施之后，如果还将二者并用，则难谓妥当。因为根据《劳动合同法》第46条，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形中并没有包括违法解除或终止劳动合同的情况。而且，根据《劳动合同法》第48条，用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下，用人单位仅依照其第87条规定支付赔偿金即可，而并没有规定还要同时支付经济补偿金。此外，因《劳动合同法》第87条规定的赔偿金为经济补偿标准的二倍，可以认为该条规定的赔偿金包括两部分：一部分为用人单位违法解除或终止劳动合同本应支付的经济补偿金，其数额正好就是经济补偿本身的数额;另一部分是对用人单位违法解除或终止合同的惩罚金，其数额相当于经济补偿标准的一倍。这两部分数额加起来正好就是该条规定的“经济补偿标准的二倍”。也就是说，《劳动合同法》第87条本身已经包含了对解除或终止劳动合同的经济补偿，如果在此之外，还要求用人单位再支付经济补偿，无疑是过分地加重了用人单位的负担。基于上述考虑，当用人单位已经按照《劳动合同法》第87条规定向劳动者支付赔偿金后，无需再向劳动者支付经济补偿金。在适用关系，二者不能并用为宜。

【作者简介】

丁宇翔，北京大学法学硕士，现在北京市第一中级人民法院工作。