作者:城固县人事和劳动社会保障局熊德山

问：订立劳动合同的程序有哪些?

答：根据《劳动法》的有关规定和实践，签订劳动合同的程序是：

(1)签订劳动合同书。劳动合同书要在双方介绍各自的实际情况的基础上签订。用人单位应如实介绍本单位生产、工作环境和条件以及具体生产任务。劳动者应如实介绍自己专长和身体健康状况。双方经协商，就劳动合同的内容取得一致意见后，签名、盖章。用人单位要盖法人章或劳动合同专用章。劳动者或须本人签名或盖章。

(2)鉴证劳动合同。根据劳动部颁发的《劳动合同鉴证实施办法》(劳力字[1992]54号)的有关规定，签订劳动合同时，应由劳动行政部门为当事人提供鉴证，依法审查，证明劳动合同的真实性和合法性，以利于劳动合同的认真履行，而且一旦发生劳动争议时，也便于调解和仲裁。

问：如何变更劳动合同?

答：劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，尚未履行或尚未完全履行前，合同当事人双方依法对原劳动合同的内容进行修改或增减的行为。根据《劳动法》第17条和第26条的规定精神，当劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使原劳动合同的部分条款无法履行时，经合同双方协商同意，可以变更合同的相关内容。就是说变更劳动合同必须在企业和职工的情况或履行合同的条件发生变化时，通过双方协商一致，才能依法对原合同的条款作部分修改、补充或废止。当事人提出变更合同的时间还须在合同的有效期内。从实践看，变更劳动合同应当具备下列条件：

(1)经劳动关系双方协商同意的;

(2)变更劳动合同必须遵守国家法律、行政法规;

(3)变更劳动合同必须有法定事由。

问：如何解除劳动合同?

答：劳动合同的解除是指合同期限未满但由于某种原因，致使合同无法履行而由一方或双方当事人提前消灭劳动关系的行为。用人单位和职工双方均有权提出解除劳动合同。解除劳动合同可能给合同当事人一方或双方带来某些损失，所以《劳动法》对解除劳动合同的条件作出明确规定。

《劳动法》第24条规定的是合同当事人双方可以协商解除劳动合同;第25条至第30条规定的是企业可以解除劳动合同的情况;第31条和第32条规定的是劳动者可以解除劳动合同的情况。

问：如何终止和延续劳动合同?

答：根据《劳动法》第20条和第23条规定的精神，终止劳动合同是指劳动合同当事人按照劳动合同规定的条款，实现和履行了相应的权利义务，劳动合同即因届满或双方约定的终止条件出现而丧失效力。续延劳动合同是指有固定期限的劳动合同期届满后，双方当事人一致同意继续保持劳动关系，于是在原劳动合同终止前办理延续手续。按法律规定，终止和延续劳动合同，不需要提前一个月通知对方当事人，如双方当事人认为需要提前一个月通知对方，应在协商一致的基础上，将需要提前的时间在签订的劳动合同中予以明确。

问：劳动合同期限的起算时间和最后一天的截止时间如何确定?

答：根据劳动部办公厅《关于劳动合同期限问题的复函》(劳办力字[1992]2号)的规定，劳动合同的起算时间，一般应从劳动关系双方在劳动合同上签字之日起计算。如果在合同中明确了合同生效日期，则从生效日期起计算。关于合同的截止时间，应以劳动合同期限最后一天的24时为准;如果有工作任务而超过最后一天24时的，应以完成工作任务的时间为准。

问：按照《劳动法》的规定，职工提出解除劳动合同，企业不予办理解除合同的手续怎么办?

答：职工依法提出解除合同，企业不予办理手续的情况很多，主要有两种，一种是企业欲挽留人才或法制观念不强，知法违法，不予办理手续;另一种是因职工违约，给单位造成损失或有遗留事项未办理完毕，企业不予办理解除合同手续。对第一种情况，职工可在仲裁时效内及时申请仲裁，由仲裁委员会予以公断;也可向劳动监察机构举报企业的违法行为，由监察机构去检查企业的执法情况。对第二种情况，企业应运用法律手段，向仲裁委员会申诉，追索损失，职工应自觉交付违约金或赔偿损失或办完遗留事项，以利企业办理解除合同手续。

问：按照国家规定，企业与职工建立劳动关系应签订劳动合同，而企业不与职工签合同的怎么办?

答：《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第四十八条规定：“企业违反本条例规定，有下列行为之一的，政府或者政府有关部门应当责令其改正;情节严重的，对厂长、其他厂领导和直接责任人员，分别追究行政责任，给予经济处罚，并依照有关法律、法规，对企业给予相应的行政处罚;构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任;……(七)滥用劳动用工权、人事管理权和工资奖金分配权，侵犯职工权益的;……”。《劳动部关于实施〈全民所有制工业企业转换经营机制条例〉的意见》第七部分“关于《条例》法律责任有关条款的实施”的第2条规定：“企业违反《条例》及本实施意见的规定，有下列行为之一者，按《条例》第四十八条的规定承担行政及法律责任;……(3)不按国家法规、政策规定与劳动者签订劳动合同的;……”。

另外，《劳动法》第98条规定：“用人单位……故意拖延不订立劳动合同，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”据此，劳动部在《关于劳动争议仲裁工作几个问题的通知》(劳部发[1995]338号)中规定，因特殊条件下订立劳动合同发生的争议，当事人可以申请仲裁，仲裁委员会应予受理。

问：职工不交抵押金，企业则让其下岗，且不与其签订劳动合同的做法对吗?

答：劳动部办公厅、国家经贸委办公厅在《对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函》(劳办发[1995]150号)中，就国有、集体、外商投资和私营企业在建立劳动关系时向职工收取抵押金(品)问题进一步规定了禁止收取劳动合同保证金和劳动保护物品及生产工具使用(承包)抵押金。同时也明确了一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，遵循职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业的生产经营管理行为，不属上述规定调整范围。但必须有两个先决条件：一是用人单位收取风险抵押金是指“全员风险抵押金”。二是必须遵循本人自愿的原则，不得以解除劳动关系为由强制职工缴款。

问：如何理解“全员收取风险抵押金”和“收取抵押金实行自愿原则”?

答：劳动部办公厅、国家经贸委办公厅在《对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函》(劳办发[1995]150号)中规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后可以向职工收取全员风险抵押金，但必须遵循本人自愿原则。所谓“全员风险抵押金”是指包括厂长或经理在内的用人单位的全体人员共担风险的抵押金，厂长或经理一般应当带头缴纳。所谓“实行自愿原则”是指不得以侵害职工合法权益的手段强制职工缴纳，例如：对不缴纳抵押金者将安排其下岗、降低其工资待遇以至将其辞退等做法都属于违法行为。应当用晓之以理，动之以情的深入动员方式说服职工缴纳，在不违法的前提下利用经济杠杆的作用引导职工自愿缴纳，例如：用人单位内部一些福利待遇规定，可向缴纳全风险抵押金的职工倾斜，不缴纳者不享受等。

问：女工产后请长假超过了劳动合同期限怎么办?

答：劳动合同制女工产后请长假时应注意与合同期限相衔接。若合同制女工产后请长假超过了劳动合同期限，女工应与所在单位协商，经企业与职工双方协商一致，劳动合同可以续订或重新订立。

问：续订劳动合同的试用期怎样规定?

答：《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月”。从这一规定可知，试用期包含在劳动合同期限中。按照劳动部办公厅《关于续订劳动合同是否要规定试用期的复函》(劳办力字[1991]40号)的意见，企业与职工续订劳动合同时，职工改变工种的，应重新订明试用期;不改变工种的，不再规定试用期。重新就业的职工，仍从事原工种的，不再规定试用期;改变工种的，应订明试用期。

问：劳动者在试用期内患病可否享受医疗待遇?

答：根据《劳动法》第21条规定的精神，试用期是包含在合同期限之内的，因此劳动者在试用期内患病应当享受医疗待遇。根据劳动部办公厅《关于合同制工人在试用期内患病医疗问题的复函》(劳办险字[1989]3号)和劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)第3条的规定，劳动者在试用期内患病或非因工负伤，可以享受的医疗期为3个月。

问：《劳动法》关于延长工作时间每月不得超过36小时的规定，是否包括休息日和节假日加班的时间?

答：根据《劳动法》第36条、第38条、第40条、第41条的规定，劳动者是享有休息权利的，其主要目的是保护劳动者身体健康。为了保证劳动者的休息时间，对标准日工作时间和标准周工作时间做了明确规定。延长工作时间是指劳动者工作时间超过标准日工作时间和标准周工作时间，也就是加班加点。劳动者根据单位的命令和要求，在休息日或法定节假日从事工作叫加班;在标准日工作时间以外继续从事工作叫加点。因此，《劳动法》关于延长工作时间每月不超过36小时的规定，既包括正常工作日加点的时间，也包括休息日加班而未安排补休的加班时间。然而，不包括法定节假日加班的时间，这主要是因为用人单位安排劳动者在法定节假日加班，并不违反《劳动法》关于“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定。也正因为这一点，《劳动法》才未做法定节假日安排劳动者加班应当予以补休的规定，而只规定了“支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。

问：女职工在孕期、产期和哺乳期间，企业能否终止劳动合同?

答：根据国务院《女职工劳动保护规定》第四条规定，企业“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同”。对于女职工在“三期”内合同期已满的，劳动部印发的《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第34条规定，劳动者在医疗期内，合同期届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期满。

问：劳动合同一方或双方违反劳动合同应承担什么责任?

答：根据《劳动法》第19条规定的精神，一方违反劳动合同，给对方造成经济损失的，应当根据其后果和责任大小，承担违约和赔偿责任。根据实践，违反劳动合同承担的责任有以下几种情况：①追究过错方的责任。由于劳动关系一方的过错造成劳动合同不能履行或不能完全履行的，由有过错的一方承担违约和赔偿责任;如果双方过错，依据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。②按约定支付违约金和赔偿金。劳动关系一方违约不履行合同的，应向对方支付违约金和赔偿金。违约金和赔偿金的标准和支付办法，由劳动关系双方根据各自的承受能力在劳动合同中确定。③因不可抗力造成不能履行劳动合同或者给另一方造成损害的，可不承担违反劳动合同的责任。

问：劳动合同中约定，终止劳动合同，双方当事人均须提前一个月通知对方。若双方均没有提前一个月通知对方，合同期限届满则原合同自行续延，续延期限与原合同相同，请问这一规定是否违反《劳动法》?

答：从《劳动法》第20条规定的精神看，劳动合同期是可以续延的，但是《劳动法》对续延的方式并无规定，而劳动合同中约定，双方当事人均无提前一个月通知对方终止劳动合同，则该劳动合同自行续延，续延合同的期限与原合同期限相同的条款，实质是约定了一种续延劳动合同的方式。因此，这种约定是不违反《劳动法》的。

问：终止和解除劳动合同应怎样履行手续?

答：劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第15条规定：“在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。证明书应写明劳动合同期限、终止解除日期、所担任的工作。如果劳动者要求，用人单位可在证明中客观地说明解除劳动合同的原因。”终止或解除劳动合同除应按上述规定出具证明书以外，还应履行用人单位内部规定的相关手续，如工资、经济补偿金的结算，工作、业务的交接，并将档案转到职工新的工作单位，无新单位的，应转到职工本人户口所在地等等。如果需给付对方违约金或赔偿金的，应交付完毕方能办理终止、解除劳动关系的手续。