司法实践中,有一些不法分子对法律有一定的了解,知道不满14岁的未成年人犯罪可以不负刑事责任,知道仅仅违犯治安管理的行为是不会受到起诉、接受审判,他们利用刑法的这一“盲区”,采取拐骗、引诱、威胁等方法,利用未成年人实施各种违法行为,逍遥法外。基于此,2009年2月28日,第十一届全国人大常委会七次会议表决通过了《刑法修正案(七)》。此次修正案在《刑法》第262条之后增加一条,作为262条之二:“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”。本次对《刑法》第262条的修正,是解决现实生活中日益增多案件的需要,也是进一步保护未成年人的身心健康,保证未成年人权利实现的需要。这次立法,将矛头指向了操纵未成年人的“幕后黑手”,不仅仅是罪名的增加和对成年人犯罪的打击,更是立法观念的转变。中国政法大学教授皮艺军认为:“这次刑法修改不再把未成年人当成处罚的对象,而是把组织未成年人犯罪的这些成年人当成了处罚对象,未成年人被当成了一个保护的主体,这意味着立法观念的转变。”这次修正,势必会对司法实践产生影响,在司法实践正确的区分组织未成年人进行违反治安管理活动罪的罪与非罪、此罪与彼罪的界限,需要从犯罪构成的基本理论出发,结合刑法典及相关的法律法规进行深入的分析,从而准确的定罪量刑,以真正的保护未成年人的身心健康与合法权利,打掉隐藏在未成年人背后的“黑手”。

　　《刑法修正案(七)》的新增的组织未成年人进行违反治安管理活动罪是应实践之需要而制定的,必定会在今后保护未成年人、惩治针对未成年人的违法犯罪活动中发挥重要的作用。但是,这个新增罪名在司法实践中也必定会引发许多有争议的问题,因此,正确适用该罪名,必须厘清本罪的罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

　　一、组织未成年人进行违反治安管理活动罪的构成要件

　　根据《刑法修正案(七)》第8条的规定,我们对组织未成年人进行违反治安管理活动罪的犯罪构成做如下的理解:

　　从该条的规定来看,本罪主体需为年满16周岁的具有刑事责任能力的自然人。不可以将本罪的主体定义为成年人,由于我国的《未成年人保护法》第2条规定:“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民”,因此16-18岁的具有刑事责任能力的未成年人亦可以成为本罪的主体。

　　本罪的主观方面非常明确,即故意,既包括组织者明知自己是组织未成年人实施违犯治安管理的行为的直接故意,也包括组织者可以按照普通人的理解推断出是未成年人而仍旧组织其进行违犯治安管理的活动的间接故意。如果行为人在实施组织行为时并不知道对象是未成年人,但是在实施行为之后的某个时刻了解了对象的年龄,但却没有停止行为,仍让进行组织活动,那么我们认为也应当认定行为人主观上是故意。

　　本罪的客体是复杂客体。即在侵犯了未成年人的人身自由及身心健康的同时,也侵害了社会管理秩序。打击本款规定的犯罪行为,首先能够保护未成年人的人身自由和权利免受侵犯、身心健康不受摧残,其次可以维护正常的社会秩序,因此,未成年人的人身自由和身心健康是本罪的主要客体,社会管理秩序是本罪的次要客体。本罪的对象是未成年人,但是与《刑法》262条第1、2款的规定不同,本罪的犯罪对象是不满十八周岁的未成年人,扩大了保护的范围。

　　本罪的客观方面表现为行为人实施了组织未成年人违犯治安管理活动的行为,这就是说行为人组织未成年人实施的盗窃、抢夺、敲诈勒索的行为没有达到我国刑法规定的犯罪的标准,但是已经违反了我国《治安管理处罚法》。我国《治安管理处罚法》第23条规定有下列侵犯公私财物行为之一,尚不够刑事处罚的,处十五日以下拘留或者警告,可以单处或者并处二百元以下罚款:

　　(一)偷窃、骗取、抢夺少量公私财物的;

　　(二)哄抢国家、集体、个人财物的;

　　(三)敲诈勒索公私财物的;

　　(四)故意损坏公私财物的。

　　由此,只有符合上述4项内容的行为,才能被认定为违犯了《治安管理处罚法》,是属于违犯治安管理活动的行为,符合组织未成年人进行违反治安管理活动罪的客观方面的构成要件。

　　二、正确区分此罪与彼罪的界限

　　(一)拐骗儿童罪与组织未成年人进行违反治安管理活动罪

　　我国《刑法》第262条第1款规定:“拐骗不满十四周岁的未成年人,脱离家庭或者监护人的,处五年以下有期徒刑或者拘役。”在实践中,很多不法分子首先拐骗一批未成年人,然后组织其进行违犯治安管理的活动。由于拐骗儿童罪的客体必须是不满十四周岁的未成年人,而组织未成年人进行违反治安管理活动罪的客体是18周岁以下的未成年人,因此当行为人拐骗14周岁至18周岁的未成年人,又组织他们进行违犯治安管理的活动时,只能构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。这两罪产生竞合的问题是在客体均为14周岁以下的未成年人时。在这种情况下,行为人的先行的拐骗行为是后续的组织行为的手段,而后续的组织行为则是目的行为,且在行为人的主观上具有牵连性,因此构成牵连犯,应当按照牵连犯的处断原则,从一重罪处罚。

　　《刑法》第262条第1款规定的拐骗儿童罪的最高刑为五年有期徒刑或拘役;而组织未成年人进行违反治安管理活动罪则有两个量刑标准,一般情况下的3年以下有期徒刑或者情节严重时的3年以上7年以下有期徒刑。因此,我们认为在案件不具有严重情节时,对行为人应当以拐骗儿童罪处罚;反之,则应按照组织未成年人进行违反治安管理活动罪处罚。

　　如果行为人实施拐骗儿童行为的时候并不是以组织其进行违犯治安管理活动为目的,而是在将未成年人拐骗到手后起意,组织未成年人实施违犯治安管理活动的行为,则显然分别构成两个罪名,应当以拐骗儿童罪与组织未成年人进行违反治安管理活动罪并罚。

　　(二)组织未成年人进行违反治安管理活动罪与故意伤害罪

　　故意伤害罪,是指故意非法损害他人身体的行为。而本次新增《刑法》第262条第3款的所指的“组织”,在司法实践中多表现为操纵、控制、策划、诱骗、招募、引诱、暴力胁迫、威吓等手段,“组织”这个词本身就包含了暴力行为在其中,因此在组织未成年人进行违反治安管理活动的行为时,使用暴力手段进行威胁、恐吓等,属于一个行为触犯两种罪名的情况,应当作为想象竞合犯,从一重罪处罚。

　　《刑法》第234条规定:“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定”。而修正后的《刑法》第262条第3款规定:“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”。比较可见,在组织未成年人进行违反治安管理活动的时候行为人使用暴力方法伤害未成年人的,如果没有构成重伤,则修正后的《刑法》第262条第3款的罪名处刑较重,应当以此罪定罪量刑;如果造成了未成年人重伤、死亡或者特别残忍手段致未成年人重伤造成严重残疾的,则应当以故意伤害罪论处。

　　如果行为人在胁迫或威吓未成年人实施违犯治安管理活动的过程中,由于未成年人不愿服从或企图逃跑而心生杀意,杀害了未成年人,则应当以故意杀人罪和组织未成年人进行违反治安管理活动罪两罪并罚。

　　(三)盗窃罪与组织未成年人进行违反治安管理活动罪

　　在山西大同警方破获的胡艳案件中,[1]行为人最初组织未成年人实施的小偷小摸行为,没有达到盗窃罪的定罪量刑标准,仅仅是违反治安管理的活动;然后当他们“越偷越大”的时候,就不仅仅是违犯治安管理的活动,而是触犯刑法、构成犯罪的行为。我们认为,对于这种情况,应当分成两个阶段来看。第一个阶段,胡艳组织未成年人实施违反治安管理行为的阶段,由于未成年人实施的行为不是犯罪行为,所以不能将胡艳理解为间接正犯,在《刑法修正案(七)》颁布之前,刑法对胡艳是无能为力的,而在刑法经过修正之后,胡艳的行为即构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪;第二个阶段,胡艳组织未成年人实施犯罪行为的阶段,由于此时胡艳组织的未成年人的行为已经触犯刑法,因此胡艳即为间接正犯,应当以其组织的未成年人实施的行为所构成的罪名处罪,即胡艳构成盗窃罪。而这两个阶段的行为是分别独立的,不存在牵连与吸收的关系,因此对胡艳应当以组织未成年人进行违反治安管理活动罪和盗窃罪并罚。

　　三、共同犯罪的认定

　　由于本罪涉及的被组织的未成年人年龄跨度比较大,既包括完全无刑事责任能力的未成年人,也包括14-16周岁、限制刑事责任能力的未成年人,还包括16-18周岁、完全刑事责任能力的未成年人。由于14-16周岁的未成年人要对特定的八种犯罪承担刑事责任,所以关于本罪共同犯罪的问题需区分不同的情况加以讨论。

　　当被组织的未成年人不满14周岁时,对所实施的一切犯罪都不负刑事责任,因此只有组织者构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪;当被组织的未成年人年龄在14-16周岁之间时,实施了我国《刑法》第17条第2款所规定的8种犯罪,要分为两种情况处理:第一,组织者对被组织者所实施的行为明知,不论组织者的态度是教唆、默许、指使、命令等等,都不妨碍构成本罪,同时由于未成年人实施的行为已经超出了《治安管理处罚法》所规定的范围,已经构成了犯罪,因此组织者即为间接正犯,同时又构成了被组织者所触犯罪名的共犯;第二,如果组织者对被组织完全不知道被组织的未成年人实施了构成我国《刑法》第17条第2款所规定的8种犯罪,那么对组织者仅以本罪一罪处罚,未成年人单独构成其行为所触犯的罪名。

　　四、结语——有待思考的问题

　　我国《刑法》第262条自2006年以来进行了两次修改——《刑法修正案(六)》在刑法典第262条增加组织乞讨罪和本次《刑法修正案(七)》在刑法典第262条增加组织未成年人进行违反治安管理活动罪。纵观这前后两次修正,不难发现贯穿于其中的主旨——对未成年人的保护。未成年人是一个国家、民族未来的希望,这是任何人都无法反驳的事实。刑法不是仅仅要惩罚犯罪,更要保护青少年的身心健康以及合法的权利。

　　《刑法修正案(七)》对《刑法》262条的修改,正是防止误入歧途的未成年人随着年龄的增长而走向犯罪的深渊,保护未成年人免受有害于身心的教育和影响。因此,此次修正不再同《刑法》第262条第1、2款所规定,将作为犯罪对象未成年人的年龄限定在14周岁以下,而是将年龄提高到了我国宪法、选举法所规定的未成年人的年龄最高限度——18周岁。由于组织未成年人进行违反治安管理活动最的主体是年满16周岁的自然人,因此在理论上可能出现一种情况——此罪的行为人是16-18周岁的未成年人,而对象亦是16-18周岁的未成年人,在这种情况下,作为行为人的未成年人构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪,而真正实施违犯治安管理活动的未成年人由于行为没有触犯刑法而不必承担刑事责任。如果作为组织的未成年人与实施行为的未成年人在实施了违反治安管理的活动后又实施了犯罪行为,那么,对于作为组织者的未成年人,则应当数罪并罚,这种情况下,是否对作为组织者的未成年人的刑事处罚过于严厉?是否会更不利于保护特定未成年人的身心健康发展?由于《刑法修正案(七)》施行不久,并没有太多实践中出现的情况反映出来,而且在以往的案例中,这种未成年人作为组织者,组织年纪相仿的未成年人进行违反治安管理活动的情况也相对较少,因此,此次对《刑法》262条的修正会对未成年人产生何种影响,还要经过一定的时间才可以显现。

　　注释:

　　[1]2008年4月,山西省大同市警方破获了一起引诱未成年人进行违法犯罪活动的案件,犯罪嫌疑人24岁的男青年胡艳有过“一进宫”经历,在第一次服刑期间,他没事就看法律书籍,学习法律知识,知道十几岁的孩子小偷小摸不会触犯刑法,即使是被抓了也会因为不够刑事责任年龄而不会被起诉。于是他服刑结束后,用小恩小惠组织了一批流浪少年进行盗抢。胡艳说:“刚开始我也没想到让他们偷,但是我们手里没有钱,连吃饭都成了问题,就干脆让他们去偷自行车,我知道他们被抓住也没事,很快就能回来。”正是如此,最初当地的公安局多次查获了他们的小偷小摸行为,但是由于不够刑事处罚标准、作案的未成年人年龄的因素等,无法追究他们的刑事责任而释放。后来,胡艳开始不满足于偷自行车这种小偷小摸,逐渐发展到盗窃汽车、电脑,后在一次盗窃超市的过程中被警方抓获。