美国人对律师有一个不太恭敬的绰号为“ambulance chaser”，即“救护车追随者”，就是讽刺律师常在他人遭难时乘机推销自己的业务、乘火打劫。美国电影里对各种“丑恶”律师形象的披露更是层出不穷。

　　不明就里的人可能就此以为：美国律师是谈不上什么职业道德的，个个见钱眼开。但作为先后在中美两国法学院系统学习过的人，我却可以负责任地说：大不然!

　　美国的律师行业和执业管理非常系统，也比较严格。美国的律师执业管理分为法院体系和行业自律。任何一个执业律师都必须向当地的法院或联邦法院宣誓，因此受有关法院规则的约束。而行业自律则主要靠律师协会行使。——联邦有全美律师行业协会(American Bar Association，简称“ABA”)，各州也有自己的律师行业协会。ABA制定有《律师执业行为规范范本》(“Model Rules of Professional Conduct”，简称“MRPC”)，在经法院采纳后对从事联邦法的律师直接有约束力。

　　美国律师行业管理从在校法学院学生身上开始——美国法学院毕业生直接做法官或检察官是不可能的，这一点和中国完全不同;他们比较多地进入律师行业，但也有相当部分成为政府雇员或企业雇员。在美国，只要进法学院学法律(在此我指J.D.法学教育)，学生就必须系统学习律师执业规范课程，否则就不能毕业;而且，学生毕业后需要参加并通过全国统一的律师执业规范考试(考试内容就是全美律师协会颁布的《律师执业行为规范》范本)，否则不得参加律师资格考试或不得执业。另外，从从业资格要求上讲，申请成为律师的人， 在宣誓成为正式律师以前，必须通过非常严格、长期的资格调查。所就读的每一个高中以上的学校和所从事的每一个工作岗位等，都必须提供相应的证明材料原件，由相应的证明人签字证明其确有其事和表现良好(并附有效联系方式以便核实)。

　　与美国相比，中国在律师行业管理方面的实践和经验积累，曾经有很大的差距。在2001年之前，除了第一稿的《律师法》，中国还没有完整的律师行业和执业管理方面的规范，更没有听说中国大学里开设过诸如“律师执业规范”或“律师执业道德教育”这样的课程。近年以来，中国司法部和中华全国律师协会在律师行业整顿和执业管理上显示了巨大的决心，先后颁布了一批非常有力的管理规范，比如《律师执业行为规范》、《律师事务所收费规则》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》、《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》等等，与《律师法》配套形成一个管理体系，在律师执业管理的建章立制上有了长足的进展。这是本人和中国律师界、司法界都非常愿意看到的。

　　中国刚刚施行的各种律师执业规则和美国相关制度有非常多的相似之处。在我看来，中国律师职业规范基本上是借鉴和采纳了美国的相应体制和规范。但我也看到了一些差别，显示出两国律师行业执业规范各有千秋;当然，也有的反映出中国相应规定的不足。

　　在此，仅提出中、美两国律师执业规范在律师保密义务“例外”上的差别，与同行商榷：

　　中国《律师执业行为规范》(下称《规范》)规定的律师对委托人的保密义务不是绝对的。换句话说，在某些例外情况下律师可以披露委托人的秘密，并规定了以下几种除外情况：

　　a. 为及时阻止发生人身伤亡等严重犯罪(《规范》第56条);

　　b. 为避免国家利益受到损害(《规范》第56条);

　　c. 委托人授权同意公开时(《规范》第57条);

　　d. 可能被无辜牵涉到委托人的犯罪行为中时，为保护自己的合法权益(《规范》第58条)。

　　美国MRPC对于律师保密义务的除外则明确规定为以下几条：

　　a. 当事人同意;

　　b. 引申的权利(“implied authority”，也可理解为暗示同意);

　　c. 阻止严重犯罪的需要;

　　d. “自卫”的需要。

　　这里所说的“自卫”,根据各种案例形成的解释，常指律师为确定或获取律师费、或为抗辩针对本人及其雇员和助理提起的不当行为之诉(“wrongful conduct”)而进行的“自卫”，通常发生在委托人对律师代理行为的合理性、尽职性提出质疑而起的纠纷，或双方因代理费产生的纠纷。

　　由上可见，中国相关规定突出强调了“国家利益至上”的法律原则，即：为避免国家利益受到损害，律师可以披露委托人秘密。按照中国的规定，律师当然不能接受如水门事件中尼克松总统的律师以“为当事人保密”为绝对理由拒绝向法庭报告其获知的丑闻真相;或者，小布什的律师以“为当事人保密”为绝对理由拒绝向法庭报告其获知的布什发动伊拉克战争的个人利益驱动因素(如果将来对此立案进行调查的话)——按照我们的理解，这其中都涉及到国家利益被损害。

　　一般说来律师执业规范对“保护国家利益”没有要求。但是，美国其实从另外的角度弥补了这一缺口：首先，必要时律师可以引用MRPC有规定的几种例外——最通常用到的是“阻止严重犯罪的需要”——来排除绝对保密义务;另外，美国还有一个虽然没有规定在MRPC中但实际被承认和广泛运用的不成文法例外，即：律师可以“根据法律要求或法庭的正式命令”而披露委托人秘密，也就是说，在国家利益需要的时候，法庭完全可以颁布“法庭令”，要求律师披露相关秘密。

　　相比而言，中国《律师执业行为规范》却遗漏了被美国MRPC承认的一种例外：当律师被委托人起诉时——通常因为代理费纠纷或代理行为的合理性纠纷——律师在进行答辩时，为了保护自己的合法利益而不得不披露的相关保密信息，不受绝对保密义务的约束。显然，这和中国《律师执业行为规范》中提到的律师因“可能被无辜牵涉到委托人的犯罪行为中”而为的披露所涵盖的范围不同。

　　美国律师协会认为，给予律师在以上情况下的信息披露权是必要的。从律师的立场上讲，律师和普通人一样享有诉权和答辩权，及捍卫自己合法利益的实体权利，包括维护律师的职业声誉和合法所得。虽然律师对委托人负有保密义务，但如果要求律师严格保守这些秘密的结果是使律师无法对有关事项进行充分答辩，甚至不得不完全保持沉默，因而丧失自己的胜诉权，这实际上使被卷入诉讼的律师出于比普通人更劣势的地位，显然对律师不公平，也违背了 “平等”的法制原则。

　　从委托人的立场上讲，美国律师协会如此规定的推理是，如果委托人主动对代理律师提起诉讼，他应当了解诉讼中必然涉及某些保密信息并预见到披露某些保密信息是不可避免的，甚至他在起诉时就可能已经披露了或不得不披露一些保密信息以阐明起诉理由，因此，可以由其行为性质推论其对相关信息的保密性已予放弃。即使是律师主动起诉委托人的情况，如上所述，律师为保护自己的利益也享有披露保密信息的权利。

　　比如：在美国某州1，一个委托人起诉自己的原受托律师，认为其无故辞去委托，要求退还已收的律师费。律师的答辩理由很可能是：我接受委托后，按照当事人的要求起草好遗嘱，才知道当事人是冒用他人名义拟定这份遗嘱并要求见证，我当然不能再接受委托。律师同时出具了当初按当事人要求起草好的、由当事人冒用他人签名的遗嘱底稿。在这里，律师要证明自己不是“无故”辞去委托，而且做出了一定的工作、应当收取相应费用，恐怕只能披露当事人冒用他人名义的事实，并以该签字遗嘱证明，虽然该遗嘱的内容按照律师的一般保密义务是应当为当事人保密的。如果不允许该律师披露这一情况，则其将处于要么“没有抗辩理由”，要么“没有证据”的窘境，相当于被剥夺了答辩和证明自己的权利。

　　当然，MRPC有个基本原则：律师为捍卫自己利益对委托人秘密的披露是有限的，限制条件是：仅限于为实现相关目的所“必需的”和“必要的”。就是说，不能“知无不言、言无不尽”，不能披露所知的与本案无关、和证明自己无关的委托人的其他信息，且不能因之造成委托人的其他不必要的损失。

　　中国《律师执业行为规范》将律师“可能被无辜牵涉到委托人的犯罪行为中”作为律师可以披露委托人秘密的情况之一，却排除了其他“为保护自身利益”所必要的披露，不能不说是一种“遗漏”，是我们律师的遗憾。我期待着，不久之后，相关的规定将得到修改，赋予我们律师应享有的充分保护自己权利的权利。

　　1.在美国，委托人“犯罪/欺诈”作为律师-委托人保密关系的一个例外，是MRPC和各州律师执业规范普遍接受的一条规则。

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　　外商投资企业的劳动合同法律实务(续)

　　邵春阳律师、陶旭东律师撰写

　　1. 雇员聘用方面的资格差异

　　2. 劳动法实施方面的差异

　　3. 劳动合同的通用条款和条件

　　(1) 劳动合同期限

　　(2) 劳动内容

　　(3) 劳动保护和工作条件

　　(4) 薪酬

　　薪酬一般包括以下方面：

　　(a) 工资

　　用人单位应当在劳动合同中规定工资或工资的计算方法。工资应至少每月支付一次。用人单位应负责从工资中代扣代缴雇员的个人所得税和社会保险费。

　　(b) 奖金

　　奖金条款是劳动合同中的可以选择且最好保留的条款，该条款通常表述为雇员可以根据用人单位的内部政策，依据其在履行职责过程中的表现获得奖金。

　　(c) 加班工资

　　虽然劳动合同中并不一定要对加班工资作详细规定，但用人单位应当按照下列标准支付雇员加班工资：

　　(i) 在工作日加班的，则加班工资对该名雇员在正常工作时间的工资的比率为150%;

　　(ii) 在休息日加班而用人单位没有安排倒休的,该比率为200%;

　　(iii) 若在法定节假日的,无论安排倒休与否，均应支付，比率为300%.

　　(d) 社会保障

　　用人单位和雇员均应缴纳社会保险费，包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金、工伤保险费以及生育保险费。不同城市的用人单位和雇员缴费的标准各不相同。雇员应缴纳部分由用人单位负责代扣代缴。

　　请注意，社会保险费并不涵盖非中国籍雇员。换句话说，非中国籍雇员及其用人单位无须缴纳该等社会保险费。

　　(e) 其他福利

　　(i) 中国籍雇员有权休法定假期，如现行法律规定的病假，婚嫁，产假，工伤假等;

　　(ii) 在中国某些城市，用人单位除上述3.(4)(d)所列的福利外还需要提供其他福利，如额外住房津贴;

　　(iii) 作为可选但实践中通常采用的作法，许多外商投资企业向其雇员提供下列一项或几项福利：

　　i) 一年一次的身体检查，费用由公司承担;和/或

　　ii)为雇员办理补充养老保险，意外伤害保险或商业性的医疗保险。

　　(f) 解聘费

　　根据现行法律的规定，用人单位如解聘雇员可能需要向雇员支付解聘费。解聘费应为雇员最近十二个月的平均月收入(包括工资、补贴和奖金)与雇员在公司服务的年限的乘积。

　　(5) 劳动纪律

　　原则上说，用人单位有权制定自己的劳动纪律。同时，用人单位也可以惩罚那些违反相关劳动纪律的雇员，甚至解聘那些严重违反劳动纪律的雇员，而无须支付任何解聘费。

　　在劳动合同中规定培训服务期、保密义务和不竞争义务通常是一个明智的做法。劳动纪律的其他细节，如出勤规定、报销规定、雇员奖惩规定等应在用人单位的员工手册中规定。

　　(6) 解除劳动合同的条件

　　除了我们在上述3.(1)款讨论的在试用期内雇用的情形外，雇员在提前30日通知用人单位后，有权解除劳动合同。相反，用人单位不得解除劳动合同，除非：

　　(a) 劳动合同是由于雇员的违约而解除的，包括：

　　(i) 在试用期内雇员被证明不符合录用条件;

　　(ii) 雇员严重违反了劳动纪律或用人单位的规章制度;

　　(iii) 雇员严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的; 或

　　(iv) 雇员被依法追究刑事责任的。

　　在上述情形之一发生后，用人单位有权立即解除劳动合同而无须支付解聘费。

　　(b) 劳动合同是由于雇员无法胜任工作而解除的，包括：

　　(i) 雇员患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的其它工作的;或

　　(ii) 雇员不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

　　有上述情形之一的，用人单位有权解除聘用，但必须提前30日通知雇员并支付解聘费。

　　(c) 劳动合同由于用人单位不能控制的原因解除，包括：

　　(i) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使用人单位无法履行劳动合同，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。在此情形下，用人单位可提前30日通知雇员解除劳动合同，但必须向雇员支付解聘费;

　　(ii) 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员，但应当向被裁人员支付解聘费。

　　(d) 用人单位和雇员一致同意解除劳动合同。在用人单位提议的情形下，用人单位应当向雇员支付解聘费。

　　(7) 违反劳动合同的责任

　　劳动合同中必须包含违反劳动合同的责任条款，这是强制性要求。中国劳动法律法规对违反劳动合同的责任和权利作出了规定：

　　(a) 雇员违反劳动合同的责任

　　雇员未提前30日通知用人单位而解除其劳动合同的，或雇员违反培训服务期义务、保密和不竞争义务的，雇员应当赔偿用人单位遭受的损失。

　　(b) 用人单位违反劳动合同的责任

　　用人单位未能及时支付工资、加班工资及解聘费的，必须向雇员支付所欠款额的从25%至50%不等的费用作为额外赔偿;而在2004年12月1日《劳动保障监察条例》实施后，劳动行政部门还可对所欠款额征收50%到100%的罚款。

　　除《劳动法》之外，在各种法规或行政规章中尚有大量规范用人单位遵守聘用相关规定的强制性要求。用人单位违反任何一条或是全部都可能招致政府部门的处罚或雇员的索赔。

　　4. 劳动争议的解决

　　在中国，所有劳动争议，若调解不成，任何一方均应在争议发生后的两个月内向用人单位所在地或劳动合同履行地的有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

　　与商事仲裁不同的是，劳动争议当事双方不能选择仲裁机构，仲裁庭的组成以及仲裁程序，但是若有正当理由，任何一方均有权申请一名或多名仲裁员回避。

　　劳动仲裁的裁决不是最终的。任何一方如果不接受仲裁裁决均有权在法定期限内将其案件提交有管辖权的法院审理。 但如果没有任何一方在法定期限内起诉，仲裁即发生法律效力。如果一方当事人不执行仲裁裁决，另一方可以向法院申请强制执行仲裁裁决。