[摘要]：商业秘密是一种重要的无形财产，是企业参与市场竞争的秘密武器。实践中企事业单位大多通过制定内部保密规章制度或与劳动者签订保密合同等方式进行自我保护。目前我国立法对职工保密义务的性质尚无统一明确的规定。文章从商业秘密的特性和法律性质、忠诚义务的要求以及社会需要的不同侧面分析，职工保守商业秘密应当成为其法定义务，法律对此应予明确规定。

[关键词]：保密义务; 职工; 商业秘密; 法律性质

一、问题的提出

在市场经济条件下，市场竞争在一定意义上说是商业秘密的争夺战。商业秘密一旦被泄露或被他人盗用，就会给权利人造成无法估量的损失。美国参议院在赞同制定《1996年经济间谍法》的报告中指出：“商业秘密的价值犹如工厂之于企业的价值一样。盗窃商业秘密所造成的损害可能比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。”因此，在法律上给予商业秘密充分有效的保护，是每一个商业秘密的持有者都十分关心的问题。最新修订的《公司法》确认了公司董事、高级管理人员的法定保密义务。 但是，对于一般职工的保密义务未作规定。法律规定的不明确，实践中我国企业对商业秘密的保护主要采取制定内部保密规章制度、与有关人员订立保密协议以及经济手段等来预防。“总的来看,企业为保护商业秘密的投入的成本不断上升，但保护的效果却并未因此得到改善。”[1](P115)要解决上述问题，就必须从理论上正确认识一般职工保密义务的法律性质：它究竟应当是法定义务(legal duty)还仅仅应当是约定义务(contractual obligation)，也即在未签订保密协议的情况下，职工对用人单位是否仍然应当负有保密义务。为此笔者从职工保密义务的立法状况入手，从商业秘密的法律性质、劳动者的忠诚义务和社会需要的不同侧面进行分析，探讨职工保密义务的法律性质和法理基础。

二、我国现行立法对职工保密义务的规定

在理论探讨职工保密义务的法律性质之前，有必要对职工保密义务的立法状况进行分析。总的来说，我国现有涉及职工保密义务的各种法律、法规、规章有三类：

首先，我国现行法律对于职工是否负有法定的保密义务未作明确规定。我国《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”该法仅原则性的提到了保密协议问题但对职工是否负有法定的保密义务未作明确规定。

其次，虽然一些地方性法规或行政规章规定了职工的法定保密义务，但由于其立法层次较低，影响不是很大。例如广州市的《私营企业权益保护条例》第11条规定：“ 私营企业的董事、监事、合伙人和职工不得有下列行为：…(八)泄露企业已采取保密措施的技术、生产工艺流程、经营策略等商业秘密;国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条第1款第4项把职工也作为侵犯商业秘密的调整对象。 其中，2006年1月1日起实施的《浙江省技术秘密保护办法》(以下简称：《办法》)最有争议。其中第9条第1款规定：“权利人要求本单位或者与本单位合作的涉及技术秘密的相关人员保守技术秘密的，应当签订保密协议或者在劳动(聘用)合同中作出明确具体的约定…没有签订保密协议或者没有在合同中作出约定的，相关人员不承担保密责任。”笔者认为“没有签订保密协议或者没有在合同中作出约定的，相关人员不承担保密责任。”不妥。笔者将在文章以下部分着重分析。

第三，一些地方性法规对任职期间和离职后的保密义务作了不同规定。例如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第9条第1款规定：企业要求员工保守企业技术秘密的，应签订书面的保密协议。没有书面协议或书面协议不明确的，员工的保密义务截止至该员工离开企业之日。在社会生活中，签订保密协议是企业保护商业秘密的一个重要方式。[2]

三、理论探讨

一般来说，在职期间，受雇人基于合同约定或基于法律规定，对雇佣人负有保密义务。但即使无合同约定或法律规定，受雇人仍负有保密义务。因为，雇佣关系(劳动关系具有身份之性质，受雇人对于雇佣人负有忠实义务，保密义务即为忠实义务之重要内容。 [3](P107)

若受雇人离职后，当事人未订立保密合同，受雇人是否仍负有保密义务呢?美国学者认为，基于默式的忠实义务，受雇人离职后仍然负有保密义务。在日本，雇佣关系终止后，受雇人与雇佣人的关系原则上消灭，但基于信赖关系，在一定范围内仍负有保密义务，但应以保护所有人的正当利益为限。 [3](p108)

笔者认为，劳动者无论是在职或是离职以后，且无论是否订立保密合同，是否得到了单位支付的保密费，劳动者均应负担保密义务。即保守商业秘密应当成为劳动者的一项法定义务。劳动者侵犯单位的商业秘密应当是一种侵权行为，而并不一定是违约行为。我国法律对此应当作出统一的明确的规定，确保受害人能通过侵权法来维护自身的正当权利，以回应社会的法律需求。理由如下：

第一，从商业秘密的特性和法律性质要求把劳动者的保密义务确认为法定义务。首先，商业秘密是保密义务的客体，商业秘密的秘密性、价值性、保密性是其基本的法律特征。也即商业秘密是一种依靠权利人的保密措施维持秘密性的财产，只要不公开就将永远保持其秘密性。而商业秘密的使用价值的发挥必然会使他人知悉，秘密的相对性势所必然。[6](p224)同时，商业秘密是一种智力创造性劳动，商业秘密的无形性决定了它的易受侵害性，任一知悉该秘密的人均能轻易地将它传播给第三人。此外，从商业秘密的法律性质来看， 商业秘密作为一种特殊的知识产权逐渐被普遍认同，我国理论界和实务界一般均认为商业秘密是一种权利，且为无体财产权，因此，商业秘密无法像有形财产一样通过占有或登记向公众明示其权利状态，也无法像保护其他无形财产权一样受到法律足够的保护。 总之，商业秘密的易受侵害性和法律性质都足以要求把劳动者的保密义务确定为法定义务。

第二，将保密义务规定为法定义务是其忠实义务的潜在要求。根据民法的一般原理，保护商业秘密，不需要明示合同的存在，因为商业秘密权是法律创设的权利，不是合同创设的权利，被称为：“法律的默示义务”。不能因为劳动者和单位未签订保密协议就否认职工的保密义务。因为职工对企业的保密义务基于其对单位的忠实义务的要求。劳动关系中忠实义务[4]也指善意义务，是指劳动者基于与用人单位间的劳动关系而负有的善意行事、忠实于用人单位，并为用人单位的事业尽心尽职的义务。劳动者的忠实义务的产生，是基于职业上的从属关系。用人单位为其提供了劳动就业的机会、场所，支付了劳动报酬，并为其积累了知识、技能，忠实于用人单位是劳动者的基本义务，无论劳动合同中是否明确规定，每个劳动者都必须履行。忠实义务要求劳动者在劳动合同过程中应当尽力避免或者减少对用人单位的损害，并且不得从事可能对用人单位造成损害的任何行为，比如不得披露影响用人单位声誉的和信用的事实。因此，不签订保密协议就可以不承担保密责任是值得商榷的，《办法》显然就有些想当然了。

劳动者离职后，劳动者不再具有用人单位职员的身份，劳动者的忠诚义务的基础不复存在，该义务自然也就终止了。但对原单位的忠诚义务的终止并不意味着保密义务的终止。一是，单位对其商业秘密所拥有的权利是受法律保护的，基于《反不正当竞争法》的规定，包括离职劳动者在内的任何人均不得侵犯该权利;二是，离职后的劳动者基于其以往和原单位的特殊关系，依诚实信用原则，劳动者仍继续承担保密义务。[5]关于承担保密义务是否要承担保密费用问题，由于劳动者离职后保密义务是一种不作为义务，即不使用、披露他人的商业秘密的义务，也即只负担不损害他人合法权益的义务，让权利人为不付出代价的义务支付代价甚至对价，对于权利人是不公平的。而且，商业秘密本身就是权利人的，合法知悉人不能因其知悉他人的商业秘密本身而享受什么利益，否则也是一种不劳而获，不利于培养诚实的交易习惯。 [6](p223)

最后，把劳动者的保密义务确认为法定义务有助于保护用人单位的正当权益，从而推进我国的经济发展、科技创新和产业进步。[2]

众所周知，处于知识经济时代，在无情的市场竞争中决定成败得失的已不再是资本的大小，而是知识信息。企业为了在市场竞争中站稳脚跟不得不投入大量人力从事科技开发、培训员工等，在这期间不可避免地会有很多的员工接触、掌握单位的商业秘密。在劳动关系存续期间，劳动者保守秘密的附随义务比较明确和易于操作，而且作为劳动者，保守本单位的秘密与自己的利益基本是一致的。但是当劳动合同解除或终止后，人员流动已成为企业泄密的最大危险。因为作为商业秘密的信息在很大程度上储存于掌握信息人员的头脑中，而且随着人员的流动，储存信息的介质也会很容易地被这些人员带走。虽然通过订立保密协议在一定程度上起到了保护用人单位利益的作用，但仅有这种保护并不充分可靠，同时也不够经济。一是，目前仍有很多单位特别是中小单位在日常工作中缺乏保密意识。二是，如果法律不把保密义务上升为法定义务，这就迫使千千万万个拥有商业秘密的企事业单位不得不和数量更为庞大的员工签订不计其数的保密协议，而这些协议的严密性、合法性、可行性往往值得怀疑，其成本显然远远大于法律干预的成本，而其效益却小于法律干预的效益。再者，单位对其商业秘密的使用、收益和处分本来就应当受到法律充分的保护。

另外，劳动者的保密义务确认为法定义务对我国经济发展、科技创新和产业进步也有重要意义。企业是市场竞争的主体，把劳动者的保密义务确认为法定义务不但有利于企业的自我保护，也在一定程度上维护了市场竞争的秩序，促进企业的研究与开发，从而有利于社会生产力的发展，繁荣社会经济。这也是与商业秘密的保护宗旨 相一致的。

四、签订保密协议的意义

既然无论有无保密协议，职工均负有法定的保密义务，那当事人之间签订保密协议还有无意义呢?答案是肯定的。当事人之间的保密协议的法律意义[7]在于：第一，满足商业秘密在构成要件上的要求。我国《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“本条所指商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此可见，作为商业秘密必须具备三个构成要件：非公知性、经济性和保密性。保密性的要件要求权利人必须对自己的商业秘密采取了合理的保密措施。而与知悉商业秘密的劳动者签订保密协议，正是权利人对商业秘密进行了管理，使其商业秘密具有保密性的要件。第二，一旦发生纠纷，保密协议可以成为确定权利人权利范围的依据。商业秘密是处于秘密状态的信息，它不像专利权那样有明确的保护范围，一旦发生纠纷，很难确定商业秘密的权利范围。如果当事人在保密协议中规定了保密的内容和范围，则可成为人民法院解决纠纷的依据。第三，订立保密协议，可以从合同法的角度对商业秘密进行保护，对商业秘密保护再加一道保险，同时为权利人增加了一条救济途径。

参考文献：

[1]高言等.　反不正当竞争法理解适用与案例评析[M].　北京：人民法院出版社，1996. 115.

[2]黄建军. 职工保密义务法律性质研究[J]. 南京航空航天大学学报(社会科学版). 2002(3).

[3]戴永盛著. 商业秘密法比较研究[M]. 华东师范大学出版社. 2005. 107-108.

[4]王飞 .忠诚义务与竞业禁止[J] .法学 . 2000年(2) .

[5]丁广宇，肖暤明. 竞业禁止条款研究[J]. 法律适用. 2005 (10 ).

[6]孔祥俊著. 商业秘密保护原理[M]. 中国法制出版社. 1999. 223.

[7]杨慧. 论劳动关系中的保密义务和竞业禁止[J]. 行政与法. 2004(10).