随着市场经济的发展，过去常见的以盗窃、利诱等侵犯商业秘密的行为已不是商业秘密侵权行为的最主要类型。根据审判实践，在人才流动过程中，因相关义务人不遵守保密义务而导致的关于商业秘密的争议要比盗窃等传统侵权行所引发的商业秘密案件多得多。损害商业秘密的行为，由过去的单一侵权行为，逐步向违约与侵权竟合的复合行为转变。合理有效的规治目前存在于人才流动中的商业秘密侵权行为，成为摆在立法者、司法者与企业面前的一道难题。

　　实务操作中，在劳动合同中约定保密义务条款和竞业限制义务条款成为解决此类难题的最主要方式。但由于这一领域处于劳动法与知识产权法、反不正当竞争法及民法的交叉区域，处理此类法律问题并没有详尽的法律规范可以参考，具有实务操作性的规范文件一般都是效力层次较低的部门规章或地方法规，故这给我们对有关问题进行准确判断带来了不便。在此，笔者希望通过对保密义务与竞业限制性质的分析，得出更能为实践操作所接受的合理模式。

　　一、保密义务

　　民事合同中的保密义务一般来自于附随义务，是基于诚实信用原则而产生的合同当事人所普遍承担的除合同主义务以外的义务。但在劳动合同中，该义务则为劳动者的主要义务，普遍认为这是劳动者的忠诚义务的表现，远高于民事合同中诚实信用原则的要求。

　　《劳动法》第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。同时，《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。以上法律规定通常被认为是签订保密条款或保密协议以确立保密义务的直接法律依据。但是需要特别指出的是，签订保密条款或者说保密协议并非劳动者承担保密义务的前提，是否订有相应条款或者协议仅仅是形式问题。劳动者对用人单位所负有的忠诚义务是劳动关系人身依附性特征的应有之义，任何一个用人单位都不可能雇佣一个毫无忠诚度可言的员工。故，即使有关劳动合同并没有就员工的保密义务作出明确约定，这并不意味着员工因此就不用承担保密义务。事实上，因为没有书面约定保密义务而可能导致的纠纷是：保密义务应当以什么方式存在于怎样的范围内，而不是是否存在保密义务。

　　较为模糊的问题是在员工与企业终止劳动合同后，是否仍应对企业的商业秘密承担保密义务?

　　对这一问题颇有争议。一种观点认为劳动合同终止后，保密义务的存在以保密费的支付为前提，相反的观点则认为保密义务的承担不以约定或支付对价为前提。笔者同意后一种观点。

　　首先，商业秘密系企业所有的财产权利，故劳动者未得到企业的授权无权向任何第三方进行披露。

　　其次，支付保密费用方存在保密义务的说法有违保密义务的性质。劳动者保守的是属于企业所有的商业秘密，是属于他人的财产，同时履行有关保密义务并不影响其劳动技能的发挥，从而影响其另行就业，故劳动合同终止后，在未另行支付补贴的情况下劳动者仍然应当承担保密义务。

　　二、竞业限制

　　竞业限制是指掌握和了解本企业商业秘密并负有保密责任的企业劳动者，在劳动关系存续期间或者劳动关系终止后，劳动者按照与企业的约定受到一定时间的择业限制，在该一定时间内，企业要对劳动者进行一定的经济补偿。竞业限制制度的实质，是对雇员的劳动权及择业自由权加以合理限制。

　　如前文所述：职工在职期间有义务保守其所知道的企业的一切商业秘密;职工离职后，无论是否签订明示合同，其对前雇主的重要商业秘密，仍负有保密义务。然而，仅仅运用保密协议并不足以充分、有效地保护商业秘密。其原因在于：保密协议旨在禁止雇员在任职期间或离职后披露、使用前雇主的商业秘密，但保密协议本身无权禁止雇员在离职后自营或者为他人经营与其前雇主同类的营业，亦即协议没有竞业限制的效力，而离职雇员的竞业行为恰恰是商业秘密侵权的主要根源，因为雇员一旦从事与前雇主有竞争关系的营业，他在利益的驱动下，极有可能披露或使用其前雇主的商业秘密，造成前雇主之重大损失。在此情形下，前雇主虽可依据保密协议诉诸法律，但由于商业秘密具有秘密性、非独占性的特点，致使其法律保护较专利更为困难，前雇主往往难以举证并证明离职雇员及其新雇主侵犯商业秘密的行为，寻求法律救济的成本亦过于高昂。因此，采用竞业限制协议能够与保密协议一同形成严密的逻辑框架，对事前事后都进行充分的规治。权利人无须证明是否离职雇员已披露或使用前雇主的商业秘密并造成实际损失，只要雇员在离职后的约定期限内自营或为他人经营了与前雇主具有竞争关系的业务，该雇员之竞业行为即构成违约。

　　由于竞业限制是对劳动者的就业自由进行限制的约定，极容易为处于强势方的企业所利用从而损害劳动者的合法权益，故对于竞业限制的有关约定一般存在如下限制：

　　1、对象的限制。竞业限制协议保护的对象，应是企业的重要商业秘密，而不是构成职工一般知识、技能、经验的有关信息。

　　2.适用主体的限制。签订竟业禁止协议的对象往往不是企业的全体职工，依照劳动合同法二十四条的相关规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

　　3.领域限制。所谓领域限制，是指竞业限制协议必须明确规定离职职工禁止从事的竞争性营业的范围。领域限制模糊或不合理的竞业限制协议或条款可能无效。

　　4、时间限制。竞业限制的本意是对职工的劳动权加以合理限制。依照劳动合同法的相关规定，我国的竞业限制最长期限为二年。

　　5、应当有补偿条款。由于竞业限制协议在一定程度上限制了职工的劳动权和择业自由权，为实现企业与职工之间的利益平衡，企业应对离职职工进行合理补偿，否则极有可能导致协议无效或自然终止。

　　三、保密义务与竞业限制的辨析

　　首先，义务产生的渊源不同。

　　保密义务源于劳动者的忠诚义务，是基于劳动关系的人身依附性所产生的。而竞业限制义务则多数是基于双方当事人的约定所产生的。

　　其次，保密义务可能是无期限的，而竞业限制期限最高二年。

　　保密义务是一种不侵犯他人商业秘密的不作为义务。即使保密协议约定的期限届满，只要他人的商业秘密尚未丧失，并不影响保密义务的延续。竞业限制义务依照劳动合同法的规定有明确的时间限制。

　　再次，保护商业秘密可以是无条件的，竞业限制需要支付相应的对价。

　　保守秘密是劳动法规定的劳动者的义务，属于法定义务，这种法定的不作为义务目的是防止侵犯权利人的所有权，不需要支付保密费。即使约定保密费，一般情况下，一方未支付费用时，保密义务人也不能以欠费为由，违反保密协议而泄密。由于竞业限制员工所掌握的赖以谋生的知识、经验和技能不能发挥，极有可能不从事自己擅长的专业或所熟悉的工作，收入或生活质量降低在所难免，因此企业必须给予一定的经济补偿金。

　　最后，商业秘密与竞业限制的产生条件和举证责任不同。

　　保密义务基于法律直接规定而产生，或者基于劳动者的忠诚义务而产生，不管当事人是否有明示的约定，员工在职期间和离职以后，均承担保守企业商业秘密的义务;而员工的离职竞业限制义务，是基于当事人之间的约定而产生，没有约定则没有义务。违反保密的行为往往是以隐蔽方式进行的，企业不容易举证，诉讼的难度较大。而违反竞业限制的行为，因为就职于竞争企业或自营竞争性业务，则是外在易见的事实，举证较易。

　　以上意见甚为浅陋，仅供参考或指导，不一定可以直接用于实务操作。劳动合同或竞业限制协议相关条款的起草，仍应当结合本企业的实际情况，予以相当斟酌之后，再行确定。