一、行政不作为的界定

　　如何界定行政不作为，理论界大体有四种主张：程序说主张，应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是‘为’或‘不为’，都应该是行政作为，反之就是不作为。因此， 行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。(黄志强《行政不作为相关法律问题探析》) ;实质说主张，行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有‘为’，但反映的内容是不为，则是形式上有‘为’而实质上‘不为’，也是不作为。”(陈小君、方世荣《具体行政行为的几个疑难问题识别研析》);违法说主张，在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。(杨解君《行政违法论纲》);评价说主张，讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，行政不作为违法只能是审查后的结果，而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有疑议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性做否定性评价。因此，行政不作为中，既有合法的不作为，也有违法的不作为。(匿名《试论行政不作为之诉中的原告主体资格》)。

　　本人认为，尽管行政不作为这一概念在行政法学体系中，通常出现在行政违法部分，但并不能由此断定行政不作为就是违法行为， 因此 ，违法说难以成立。评价说的观点当然无可厚非，但因其对行政作为与行政不作为未提出区分与识别的标准，因此，难以用以指导实践。程序说与实质说均提出了明确的区分与识别行政作为与行政不作为的标准，两者的区别在于，行政主体程序上‘为’、实体上‘不为’的，前者认为不构成行政不作为，后者认为仍构成行政不作为。在实质说的这一主张下，可以得出两个似是而非的观点：无论行政相对人的请求有无依据、是否合法，只要行政主体未予实质满足，均可构成行政不作为;行政主体对行政相对人的请求从程序上审查后，认为不符合相应条件，从程序上作出否定性作为的，仍构成行政不作为。程序说之主张，从行政作为与行政不作为对应关系的角度出发，既考虑了行为外在的表现形式与行政主体所担负的行政职责(法定义务)的对应关系，又明确了区分与识别行政不作为的唯一、直观标准，是比较科学合理的。程序说需要改进的是：在定义行政不作为时，单纯从学理上进行了界定，没有顾及现行法律的规定，没有明确程序上“不为”的标准。在吸收程序说的合理成份的基础上，本人认为，从实务角度看，宜对行政不作为定义如下：

　　行政不作为是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程式履行或完全履行的消极行为。

　　行政不作为的突出外在表现是逾期性、无形性、非强制性。逾期性是指，行政主体接到行政相对人的申请后，在法定期限内没有作出法定程式的行为。无形性是指，行政主体对行政相对人的申请，要么既不口头答复(解释、告知)，又不从程序上予以书面答复(解释、告知)或从实体上予以办理(履行义务);要么只是口头答复(解释、告知)，但不按照法定程式予以书面答复(解释、告知)或予以办理(履行义务)。非强制性是指，行政不作为本身不具有直接设定义务或剥夺权利的内容，行政相对人没有必须履行义务的负担，行政主体不能依法强制执行或申请法院强制执行。

　　根据行政不作为的定义及其外在表现，很容易将实务中的行政不作为与否定性行政作为这一对极易混淆概念分清楚。行政主体对依申请的行政行为进行审查后，根据相应行政法律法规的规定，作出对行政相对人权义产生影响的否定性行政行为，如不予受理通知书、不予登记(注册、核准、签发等)的理由说明的，是否定性行政作为;不在法定期限依照法定程式作出书面文书或从实体上予以办理(履行义务)的，构成行政不作为。

　　二、行政不作为的构成要件

　　行政不作为的构成要件问题,当前学术界通行两种主张。一种主张是，行政不作为由“行政主体具有作为义务、行政主体具有作为的可能性、行政主体在程序上表现为有所不为”三个要件构成(匿名《行政不作为相关法律问题探析》);一种主张是，行政不作为的违法要件除了需要具备行政违法行为的一般构成要件，如学者言及的主体要件、主观要件和客观要件以外，行政不作为行为还有自身的特有要件。行政不作为的特有要件包括必备构成要件(“法定的作为义务、履行义务的可能性、履行义务的必要性”三要件)和选择构成要件——相对人的合法申请(匿名《试论行政不作为之诉中的原告主体资格》)。本人认为，上述两种主张都值得商榷。就两种主张的共同不足看，一是“行政主体具有作为(履行义务)的可能性”成为构成要件，既缺少法理(法律)依据，也易让行政主体找到行政不作为的堂皇理由，使真正的行政不作为逃离司法监督或行政监督。二是从程序上看，行政不作为与行政作为、行政不作为成熟与否的分界点在于，是否在一定期限内有所作为。期限问题当属构成要件之一。另外，在后一主张下，行政不作为的构成要件不仅过多过滥、逻辑层次复杂，而且部分要件难以成为“要件”，如主观要件，认定行政不作为是否成立时，并不需要考查行政主体有无故意或过失。从学理探究与立法实践相结合、相统一的角度出发，本人认为，行政不作为的构成要件有三个：

　　一是申请要件——行政相对人向行政主体提出了实施一定行为的合法申请。

　　按照行政主体能否主动作出行政行为标准，行政行为可分为依职权的行政行为和依申请的行政行为两类。对照《行政复议条例》第九条第(四)、(五)、(六)项和《行政复议法》第六条第(八)、(九)、(十)项规定的可以申请复议的三类行政不作为案件看，可以发现，除可以申请复议的行政不作为案件的种类得到扩展外，另一个细微变化是：《复议条例》第九条第(六)项单纯规定，“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”，可以申请复议;而《行政复议法》第六条第(十)项则强化规定，“申请行政机关依法发放抚恤金、社会保障金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的”，可以申请复议。可以发现，立法者在此突出了“申请”这一前提条件。再从《行政复议法》第六条第(八)、(九)、(十)项的三项规定来看，可以申请复议的三类行政不作为，均有“申请”这一前提条件。从这些变化中可以看出，立法者现在的态度是，行政主体只在对依申请的行政行为不依法履行时，才构成行政不作为;行政相对人对依职权的行政行为，行政主体怠于行使职权的，并不构成行政不作为(而构成渎职)。

　　二是职权要件——行政主体对行政相对人的申请事项具有法定职责和管理权限。

　　公民、法人或者其他组织申请行政主体作出的一定具体行政行为，要在被申请的行政主体的法定职责和管理权限范围内。若行政相对人申请作出的一定具体行政行为不在被申请的行政主体的法定职责范围内，如申请公安部门发放社会保险金、申请劳动部门发放最低生活保障费，不能对被申请的行政主体的不答复、不办理行为以行政不作为为由提起行政复议。其次，行政相对人申请作出的一定行政行为要在被申请的行政主体的管理权限——地域管辖、事务管辖和属人管辖范围内。比如，发放身份证是公安部门的法定职责，发放最低生活保障费是民政部门的法定职责，保护受教育权是教育行政部门的法定职责。若据此法定职责，甲省某市某区的公民要求甲省公安部门办理身份证，乙省某市某区的公民要求甲省某市某区的民政部门向其发放最低生活保障费，某外国籍公民向其住所地丙市某区教育行政部门申请保护受教育权。因省级公安部门并不直接承办具体的身份证事宜，行政主体只对其管辖区域内的相应事务具有管理权限，申请人不按管理权限要求行政主体作出一定行政行为，被申请的行政主体不予办理或答复的，申请人不能以其不作为为由申请行政复议。

　　三是期限要件——行政主体未在一定期限内按照法定程式实施一定的行为。

　　行政主体为一定行为的时间，少部分法律法规已作出规定，包括《行政复议法》在内的大多数法律法规未作出规定。在没有规定法定期间的情况下，学理界主张根据多方面因素，如行政主体处理类似问题的惯用时间、事件本身的难易程度、行政主体的主客观条件、有无法定阻碍事由等，确定一个合理时间，并以该合理时间为基准，确认是否有不作为的事实存在。这种“经验性”“任意性”的做法，因难以平衡行政相对人与行政主体间的利益而容易引发争议，也因难以使不作为型行政复议步入“依法”轨道而损害行政司法活动的特有价值。本人认为，《行政复议法》应当采取一定的立法技术，对行政主体履行法定职责的期限作出明确、适当的规定，以此来明确行政主体履行职责的合理期限和行政不作为的成熟期限。在此期限内，行政相对人不得认为行政主体不作为并申请行政复议;超过此期限，行政主体若没有依照法定程式做出一定的行为，如履行(办理)当事人申请的事项，或书面告知当事人不履行(办理)的理由，则构成行政不作为。

　　虽然《行政复议法》没有对行政作为的合理期限或行政不作为的成熟期限作出明确规定，但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第39条规定，“公民、法人或者其他组织申请行政主体履行法定职责，行政主体在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和规范性文件对行政主体履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政主体履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政主体不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。”由于法律并未规定行政不作为案件必经复议前置程序，公民、法人或者其他组织对行政不作为不服的，是先复议还是直接起诉，任由当事人选择。为了使复议机关与人民法院认定行政不作为的成熟期限标准一致，修订或解释行政复议法时，有必要与行政诉讼法及其司法解释的相关规定相协调，规定行政不作为的成熟期限以60日为原则，以法律、法规、规章和规范性文件另有规定的从其规定为补充，以情况紧急的不受限制为例外。