本案是一起新类型的竞业禁止纠纷案件，文中主要对该案所涉及的竞业禁止纠纷的司法程序、补偿费的支付与竞业禁止条款效力的关系以及违反竞业禁止约定的赔偿问题进行了剖析。在目前我国对竞业禁止仍未建立起明确的法律框架的情况下，法院在审理本案时，准确地把握了审理竞业禁止纠纷案件的基本原则，恰当地平衡了当事人各方的利益，其司法理念值得我们思考和借鉴。同时在处理公司业务时，此案也有可以值得借鉴与参考之处。

　　[案情]

　　原告：上海索盛互联网信息服务有限公司

　　被告：周睿、史琦春

　　原告为一家从事互联网信息服务，研制、开发、生产计算机网络软件，销售自产产品，并提供相关技术咨询和服务的互联网信息服务有限公司。2000年5月24日和25日，原告分别于与两被告签订了劳动合同，聘用周睿为软件开发主管，史琦春为商务合作主管，上述两合同的有效期均自2000年4月4日起至2003年4月3日止。同年11月28日，史琦春向原告公司提出辞职申请，12月7日被获准辞职。周睿也于2001年2月28日离开了原告单位。离职后，两被告于2001年3月19日合资开办了上海天奇网络信息技术有限公司，公司经营范围是：计算机软件开发，计算机网络设计、安装、调试及维护，系统集成，并提供技术咨询服务。

　　在原被告签订的合同附件二第2条中，双方就保守原告的商业秘密达成了如下约定：被告必须保守原告的商业秘密，在合同期和结束合同后一年内，未经原告许可，被告不得将任何原告方的商业秘密以直接或间接的方式透露给予任何第三方，并禁止使用原告所拥有的商业秘密为合同以外的第三方服务。同时，不得到经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己经营与原告有竞争关系的同类业务。附件二第3条还约定，对于被告严格遵守上述义务的，原告将按国家统计局统计的当地上一年职工月平均工资为基数，向被告发放六个月的经济补偿费用。补偿时间按被告离职后每4个月发放一次。但两被告从原告单位离职后，原告未向两被告支付过该合同约定的补偿金。此外，附件二第4条还约定了违反保守商业秘密的法律责任，如果被告有任何违背保守原告商业秘密条款的行为，原告有权向被告收取其因泄露商业秘密造成的原告方损失费。其中对无论什么原因离职后泄露原告商业秘密的，被告按离职前一月工资总额为标准乘以6个月为计算标准，赔偿给原告。除此之外，原告可追索被告因泄露原告商业秘密而从中得益的全部款项。

　　原告认为，两被告作为股东设立的上海天奇网络信息技术有限公司从事与原告具有竞争关系的同类产品，违反了劳动合同中的竞业禁止条款，故诉至法院，要求判令：被告周睿向原告赔偿损失人民币78540元，被告史琦春向原告赔偿损失人民币37200元（按合同附件二第4条的标准计算）；两被告共同赔偿原告工商调查费180元及公证费人民币1000元；两被告书面向原告赔礼道歉。

　　被告则辩称：原告的起诉违反了仲裁前置的规定，根据原被告签订的劳动合同中约定的有关仲裁条款，本案应首先提交仲裁。另外，两被告成立的天奇公司与原告不具有竞争关系，两被告的行为并没有违反竞业禁止条款，不应承担赔偿责任。

　　[审判]

　　法院认为，两被告虽然违反合同附件二中约定的竞业禁止条款，构成对原告的违约，但由于双方的合同未对违反竞业禁止的赔偿责任作出约定，因此，原告要求两被告根据合同中约定的违反商业秘密的赔偿标准进行赔偿，无事实和法律依据，本院不予采信。由于两被告的违约，原告要求两被告承担因本案诉讼而支付的调查费、公证费符合法律规定，予以准许。关于原告要求两被告因违反竞业禁止条款而向原告赔礼道歉的请求，法院认为，本案是合同之诉，而非侵权之诉，原告因两被告构成违约而要求其承担赔礼道歉的民事责任于法无据，难以支持。据此判决：1、被告周睿、史琦春于本判决生效之日起十日内支付原告上海索盛互联网信息服务有限公司因用于本案诉讼的调查费、公证费人民币1180元。2、原告上海索盛互联网信息服务有限公司的其他诉讼请求不予支持。

　　本案判决后双方当事人均未提起上诉。

　　[评析]

　　本案中的以下几个法律问题值得探讨：

　　1．本案中竞业禁止纠纷的司法程序问题

　　本案的争议焦点之一是，本案中的竞业禁止纠纷是否属于劳动争议，是否须经过劳动争议仲裁前置程序。对此，我国劳动法及相关的劳动仲裁条例中并没有明确规定，地方性的法律法规对此也存在不同规定。笔者认为，竞业禁止纠纷可以属于劳动争议，但相比一般性的劳动争议而言，其又具有特殊性。竞业禁止制度是知识产权保护中的一个重要方面，如果原用人单位以竞业禁止违约起诉劳动者从事与原单位相同或相类似的业务或服务从而构成不正当竞争，尤其是侵犯原单位经营秘密和技术秘密的，此时违反竞业禁止约定已经成为侵犯他人权利的手段，该争议已转化为普通的民商事纠纷，则不应再比同一般的劳动争议受仲裁前置程序的约束。简言之，禁业禁止条款有双重性，其既可以作为劳动合同的一部分，又可以独立于劳动合同作为保护商业技术秘密的措施条款而存在。从这个角度来看，当事人的救济手段也应该是双方面的，原告既可以将其作为劳动争议处理，按劳动法的有关规定寻求公法上的救济；又可以将其作为知识产权案件列入普通的民商事纠纷，直接寻求私法上的保护。实践中，竞业禁止纠纷申请劳动仲裁的案例已有发生，但法院直接受理竞业禁止纠纷的情形同时也是大量存在的。所以，从保障双方当事人的利益来讲，两种手段应该是并行不悖的。

　　就本案而言，从原告起诉时的事实来看，包含了侵害商业技术秘密和违反竞业禁止两个不同案由的事实，而其中的竞业禁止纠纷与侵害商业技术秘密纠纷又是密不可分的。侵害商业秘密纠纷被另案审理后，法院考虑到原告提起劳动争议仲裁的时效已过，为了保护当事人的诉讼权利义务，以我国民事诉讼法便利当事人诉讼的立法精神为理论支撑，由我院继续审理了本案中的竞业禁止纠纷，为体现司法的公开和公正，这一司法理念被明确地写入判决书中。笔者认为，从前述分析来看，法院将本案中的竞业禁止纠纷作为知识产权案件受理是合乎情理的。

　　2．支付补偿费是否构成本案竞业禁止条款有效的必要条件

　　竞业禁止中的补偿费是指用人单位要求员工承担竞业禁止义务时作为对价支付给员工的经济补偿。由于竞业禁止条款极大地限制了劳动者的择业自由权和合法竞争权，多数国家的立法都将支付补偿费作为竞业禁止条款有效的必要条件。我国法律法规对此没有明确规定，但立法趋势已体现出将补偿费作为合同必备条款的倾向。司法实践中也实际采纳了雇主未给予雇员合理的补偿费即认定竞业禁止条款无效的观点。

　　从公平原则来看，用人单位运用竞业禁止条款限制员工离职后的活动时，应给予员工相应的经济补偿。

　　本案原告在两被告离职后并未向两被告给付合同约定的补偿费，但这是否必然导致竞业禁止条款无效值得商榷。原被告签订的合同附件二中约定原告应在两被告离职后每四个月发放补偿费，从通常意义上来理解，应认为原告应在每四个月的最后一个月发放补偿费。但两被告离职后不到四个月内即从事了与原告相类似的竞争业务，已构成事先违约。显然，在这种情况下，仍要求原告支付被告补偿费作为被告不违反竞业禁止约定的对价，是有失公平的。我们认为，此时原告可以以合同法中确立的“后履行抗辩原则”来对抗被告要求支付补偿费的请求，从而拒绝支付补偿费，判决中也实际确认了原告的后履行抗辩权。

　　“后履行抗辩原则”的引入要求我们重新审视竞业禁止条款中的补偿费给付问题，不能再以是否给付补偿费为单一标准来判断竞业禁止条款的效力。就个案而言，要对合同中约定的补偿费给付时间和员工实际违约行为发生的时间加以审查，如果员工违约在先，则应免除原用人单位的支付义务，且原用人单位并不因此而丧失要求员工承担竞业禁止违约或侵权的民事责任。

　　3．竞业禁止违约的经济赔偿问题

　　要认定两被告是否承担赔偿责任，首先应明确合同中是否约定了竞业禁止违约的赔偿标准。笔者认为，从竞业禁止和保守商业秘密的关系来看，虽然竞业禁止的目的之一是为了保护用人单位的商业秘密，但竞业禁止和保守商业秘密在性质上并不相同。保守商业秘密所限制的行为是对商业秘密的泄露和使用行为，而竞业禁止所限制的是从事某种专业、业务，或经营某种产品或服务的行为。竞业禁止一般通过合同方式约定违约责任，除可以达到保护企业商业秘密目的外，还可达到保护企业经营利益的目的。而保守商业秘密义务则可以不必受合同条款的约束，无论合同中是否约定了保密条款，一旦劳动者的行为构成了对用人单位的商业秘密的侵犯，就可以追究劳动者的侵权责任。简言之，竞业禁止协议可以成为商业秘密保护的一种手段，但竞业禁止的作用并仅不限于此，而追究违反商业秘密的民事责任，也不仅靠竞业禁止约定的一种方式来寻求救济。在司法实践中，两者也可以以不同的案由分别提起诉讼。因此，违反竞业禁止条款并不意味着必然违反了保密条款。虽然本案合同附件二第2条将保守商业秘密和竞业禁止一同约定在“保守商业秘密的义务”的条款中，但并不因此而说明本案中的竞业禁止从属于保守商业秘密。再结合合同附件二第4条法律责任的规定来看，该条仅约定了被告在“泄露商业秘密”的情况下应承担的赔偿责任，从文义上理解，“泄漏商业秘密”仅符合违反保守商业秘密条款的行为要件，而不符合违反竞业禁止约定的行为要件。综上，应认定本案合同中并没有明示或暗示约定竞业禁止违约的赔偿责任。

　　司法杠杆应发挥平衡当事人双方利益的作用，劳动合同签订过程中，单个劳动者相对处于弱势地位，而竞业禁止条款本身又带有强烈的不对等因素，所以司法杠杆应向劳动者适当倾斜。因此，在用人单位和员工对条款理解发生分歧的情况下，有必要对合同条款作出相对有利于弱者的解释。本案中认定合同没有约定竞业禁止的违约责任，是符合审理竞业禁止纠纷案件基本原则的。

　　在明确了合同未约定赔偿责任的情况下，笔者认为，两被告不应承担赔偿责任。因为，本案属于违约纠纷而不是侵权纠纷，在合同中没有约定违约责任的情况下，应以原告所受到的实际损失来确定赔偿标准。但本案中原告并没有提供其因此而遭受损失的合理证明，法院自然无法确定原告的损失是否存在，在这种情况下，要求原告承担其举证不能的责任是合情合理的。