摘要：为了研究我国妇女平等就业权的法律保护问题，采用文献比较和实证分析法，分析了现有制度的主要缺陷。研究结果认为：要完善妇女平等就业权法律救济制度，必须建立健全相关法律体系；修订和完善现有法律；明确行政执法主体；提供合理有效的救济途径；加强妇女维权意识的宣传教育，给予必要而有效的法律援助，以此促进妇女公平就业和社会协调发展。

　　关键词：妇女；平等就业权；公平原则；法律救济

　　随着社会的转型与经济体制改革的深入，就业问题日益成为我国最为突出和普遍的社会问题。在竞争激烈的就业市场中，性别歧视现象愈来愈严重，妇女很难享有平等的就业机会和待遇，这直接造成女大学生就业难，女职工下岗人数增多，再就业困难，妇女就业率下降等不良社会后果。不仅女性的就业范围和机会远远低于男性，而且其就业质量和就业后的待遇和发展机会也普遍低于男性，使得男女两性的经济收入、社会地位的总体差距和分层差距明显加大，从而影响妇女的生存发展和社会的协调发展。虽然我国《劳动法》、《妇女权益保障法》等对禁止性别歧视、保护妇女的平等就业权作了明确的规定，但是由于相关法律规定的不完善与司法救济途径的缺失，当妇女平等就业权遭受侵犯时，难以得到有效的法律救济。如果这一问题不加以解决，不仅影响到高校就业工作的顺利进行，而且会影响到社会的稳定和男女两性的协调发展。

　　一、我国妇女平等就业权法律救济制度存在的问题

　　平等就业权是劳动权的核心内容，是社会公平原则在劳动就业方面的集中体现，也是市场经济平等竞争规则的内在要求。妇女的平等就业权，主要是指妇女与男子一样享有平等的就业权利、就业机会和就业条件，禁止性别歧视。妇女的平等就业权是妇女实现其他法定社会权利及社会价值的前提和基础，是妇女人权的重要内容之一，妇女在就业中能否享有平等就业权，直接关系着劳动权的实现程度，也关系着其生存与发展的状况。对此，我国宪法有明确规定。由于我国宪法权利的法律保障采用相对保障模式，“即公民的基本权利的具体内容和保障方式均只有通过普通法律加以具体规定才能实现，不存在具体的实效性的违宪审查制度或宪法权利救济途径，只存在普通法律上的权利救济制度”。因此，我国目前对妇女平等就业权的法律救济主要通过《劳动法》和《妇女权益保障法》等来具体规定和实施。

　　虽然我国《劳动法》等相关法律对禁止性别歧视、保护妇女的平等就业权作了明确的规定（详见《劳动法》第12～13条，第29条，第59～63条等），这些规定看似为保护妇女就业权利考虑得很周到详尽，但如果用人单位出现违反以上规定的情况，当妇女就业权利遭受侵犯寻求法律救助时，却由于其规定过于原则和笼统，缺乏完整的保障执行机制和有效的司法救济途径，从而使妇女很难运用法律武器维护自己的权利。这方面的问题主要是：

　　（一）对性别歧视行为缺乏追究法律责任的配套规定

　　在相关法律责任的规定中（详见《劳动法》第95条），主要规定了用人单位违反女职工特殊劳动保护等法律规定时应承担的法律责任，对用人单位的性别歧视行为没有相应的法律规制，只原则性地规定劳动者就业不因性别而受歧视。但对用人单位在招聘过程中仅以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准的性别歧视行为，对用人单位在解雇、晋升、培训等环节中的性别歧视行为缺少追究法律责任的配套规定，用人单位不会因为其歧视行为承担相应的法律责任，对用人单位的约束力和惩罚力不足，难以对其违法行为形成威摄和限制，受就业性别歧视的妇女很难以此为权利保护的法律依据。

　　（二）惩罚措施缺乏实际可操作性

　　在《女职工劳动保护规定》（1988）中，仅对女职工劳动保护的权益受到侵害时作了较为具体的规定，可是对用人单位的性别歧视行为没有作出明确规定，在现实中很难对受到就业歧视的妇女起到保护作用。如果将《劳动法》第95条规定作广义上的理解，妇女受到就业歧视时也可适用，那么其中“由劳动行政部门责令改正，处以罚款”的规定也存有瑕疵。在仅以性别为由拒绝录用妇女的情况下，怎样责令用人单位改正，是必须录用吗？这显然又不利于对用人单位自主权的保护。在用人单位已将怀孕妇女辞退的情况下（在现实中单位一般不会明示因怀孕而辞退女工，会有种种借口而劝其辞职），“责令其改正”是将已辞退的女工再招回吗？这显然是不合理也不可能实现的。那给“单位处以罚款”，处罚多少？处罚标准是什么？是不是用人单位只要承担罚款就可以解雇怀孕女工了吗？在这里权利受损的女工既无法得到自己应该得到的工作岗位，又受到了机会和精神的损失，依照规定却无法得到任何赔偿，不能弥补受害者机会和精神损失的“责令改正”又有什么意义呢？这种过于笼统原则的规定，没有按情况分别对待，缺乏现实可操作性，无法对妇女的就业权利起到实质的保护作用。

　　（三）行政执法主体不明确

　　在《劳动法》中，没有具体规定劳动行政部门对用人单位的性别歧视行为进行监督检查。在《劳动保障监察条例》（2004年）第11条中规定了劳动保障行政部门对用人单位遵守女职工特殊劳动保护的执行情况进行监督检查，并未规定其对用人单位在招聘、解雇、晋升、培训等环节中的性别歧视行为进行监督管理和检查的职责。如果受害妇女以受歧视为由向行政执法部门申诉，相关部门由于缺乏具体的执法依据，无法就此情况直接进行相应的处理。因此，在现实中，虽然有大量的性别歧视现象存在，但我们看不到劳动保障行政部门对其定期的监督检查，出现纠纷时当事人也无力寻求劳动保障行政部门来处理，这使得性别歧视愈演愈烈。

　　（四）司法救济途径缺失

　　当妇女就业权利受到侵害发生争议纠纷时，按现有法律规定，应先向劳动争议仲裁机构提出仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。首先，法律对就业歧视争议是否适用仲裁未作出规定，而我国现有的劳动仲裁机构的仲裁范围仅限于与用人单位已经建立劳动关系后发生的权利冲突和争议，对仅因性别拒绝录用妇女的争议、对尚未与用人单位建立劳动关系的争议、对因性别歧视而遭受不公平待遇引发的争议和冲突等，并不在劳动争议处理的范围之内，使得妇女在遭受歧视时无法通过劳动争议处理程序获得保护和救济。其次，妇女是否可直接通过民事诉讼程序来实现其就业权利的救济，我国法律对此也未作明确规定。对于在求职中或从业中受到的性别歧视，当事人一般不能直接提起民事诉讼，如果可以提起民事诉讼，其可依据的法律条文、救济的基本方式等也无具体的规定，因此，目前我国妇女无法运用民事诉讼这一手段来有效保护自己的平等就业权。

　　二、完善妇女平等就业权法律救济制度的对策

　　（一）建立健全相关法律体系

　　1.加快制定《反就业歧视法》 在时机和条件成熟的情况下，加快制定《反就业歧视法》，以有效遏制性别歧视行为，为保护妇女的平等就业权提供必要的法律依据。由于缺少对就业歧视的相关法律界定、判断规则及必要的法律规制，使得妇女在其就业权遭受侵犯时无法寻求法律的帮助。在将来的反就业歧视立法中，须针对妇女的就业性别歧视行为作专门的法律规定，以规范用人单位的招聘行为和用工行为，禁止从职业进入到工作评价、劳动报酬、职位晋升、职业安全等就业全过程的性别歧视，以为受就业歧视的妇女寻求法律救济提供必要的法律依据。国外通过立法来促进和保护妇女平等就业的通行做法，值得我们参考和借鉴。

　　在反就业歧视立法过程中，须明确以下几方面：（1）明确界定就业歧视、性别歧视的概念及适用范围。（2）明确规定性别歧视的评判标准及法律责任。（3）规定就业歧视的法律救济途径和程序。救济程序可以分为一般单位实施就业歧视的救济程序和国家机关实施就业歧视的救济程序。对其不同情形规定不同的处理时限和方式。

　　2.尽快制定《生育保险条例》进一步完善生育保险制度，有效化解用人单位的用人成本，为妇女平等就业提供有利的制度保障。我国的生育保险制度尚不完善，用人单位在缴纳生育保险费用之后，还要承担女职工生育的相关费用，增加了用人单位的劳动力成本。随着市场竞争的加剧，用人单位出于利润最大化的考虑，就自然不愿意招收女性职工或少招女性职工，或避开妇女的生育期，只招收黄金时段的妇女，或提高对妇女的录用标准，并对妇女的生育做种种限制等，从而造成对妇女的种种性别歧视。据11个省市总工会对660个企业领导的调查表明：有88％的企业领导因女职工生育费用开支大，生育前后不能保证正常工作，影响企业的经济效益，不愿招收女工。因此，在立法层面上，既要考虑妇女就业权利的保护，也要考虑减轻用人单位的负担及公平竞争的问题。尽快完善生育保险制度，合理分担生育风险，有效化解用人单位的生育成本，减轻用人单位的生育保险费的负担，通过社会统筹方式，将女性特殊因素所产生的负担社会化分摊，使用人单位不致因招收女职工而带来效率和效益的损失，“这样既维护了妇女的合法权益，又化解了女性就业所带来的性别成本，对于矫正在男女就业竞争中机会均等原则对结果均等原则的偏离具有重要的意义”。

　　应在坚持计划生育基本国策的前提下，提高生育保险的立法层次，增强其法律强制力。制定全国妇女均可适用的《生育保险条例》，可从以下几方面加以完善：（1）扩大生育保险的覆盖范围。将非正规就业的妇女、失业妇女、农村妇女也纳入到保险范围之内。婚内生育户的男性哺育义务人与节育责任承担者也应享有相应的权益。（2）确定合理的收缴比例，切实减轻用人单位的负担。（3）确定合理的生育保险待遇支付标准，提高规范化程度。（4）构建科学的基金运行管理体系，提高生育保险社会化管理水平。（5）加大监督管理力度，设立惩罚措施。

　　3.完善《就业促进法》中的有关內容 在制定和完善《就业促进法》的过程中，应专门对保护妇女平等就业权作出全面、具体的规定，明确国家在促进妇女就业方面的责任和义务。将促进妇女平等就业的政策法制化和稳定化，将宪法和其他法律中关于保障妇女平等就业权的法律原则具体化，将企业、社会及政府各部门积极开发就业岗位由一般“道义责任”上升为法律责任，将性别意识纳入到政府的就业决策之中，多层面解决妇女的就业问题，以保障妇女平等就业权的充分实现。例如，可借鉴《残疾人保护办法》中的相关规定，建立适宜的税费减免制度，并在《就业促进法》中予以明确。通过减免税费等优惠措施来解决用人单位因雇佣女职工而带来的成本过高问题，促进用人单位对女性的吸纳。对性别比达到一定比例的（具体比例可根据行业特点和当地经济发展水平而定）用人单位减免税费；对一些女职工比例较高的用人单位给予相应的补贴（这些资金一部分由政府提供，一部分也可从节余的生育保险基金中支出），以减轻用人单位的负担；对解决妇女就业成绩显著的用人单位，给予一定的奖励和其他政策支持；也可以通过投资抵免，刺激投资者向适合妇女就业的行业投资；积极鼓励女性自主创业，给予相应的就业服务和政策优惠，以在全社会范围内根本改善妇女的就业环境。

　　（二）修订和完善现有法律的相关内容

　　在我国目前以上立法短期内尚无法实现的情况下，切实可行的办法是对《劳动法》有关内容进行修订和完善，以为寻求法律救济的妇女提供直接的法律依据。

　　1.明确界定就业性别歧视及其评判标准 我国《劳动法》只原则性规定禁止就业歧视，但缺乏对性别歧视的具体界定，也无明确的评判标准，从而造成对就业歧视认定困难，执法不力。为了便于操作，在《劳动法》相关规定中可以列举式界定性别歧视的外延，明确规定用人单位只要实施了法律规定的行为均构成性别歧视，应承担相应的法律责任，以规范单位的用人行为。明确规定评判性别歧视的标准，为劳动争议仲裁委员会或法院提供判定用人单位是否存在歧视行为的法律依据，更好地规范和监督用人单位的行为。也可借鉴法国《劳动法典》禁止性条款的规定，以促进和保护女性进入劳动力市场。

　　2.按情况分别规定用人单位的法律责任 在《劳动法》法律责任的规定中，应明确增加用人单位性别歧视行为的法律责任。对于因性别歧视而拒绝录用的情形，其法律责任可分两种：一是纠正歧视行为，对符合录用条件的人员予以录用；二是对虽已构成歧视，但是由于各种原因无法录用的，对其就业机会的损失应给予一定的经济赔偿。应分别规定在招聘广告、录用、解雇、培训、工资、晋升等环节上实施性别歧视行为的不同的法律责任。

　　3.增设相应的处罚形式 对于在从业中培训、工资、晋升等环节上的歧视行为可以行政处罚为主，由劳动行政执法部门给予行政处罚和罚款，造成经济损害的应对当事人赔偿经济损失。对于因性别歧视而拒绝录用或辞退的情况，应以对当事人给予民事赔偿为主，加大经济赔偿或经济处罚的力度，以使实施歧视的用人单位得不到因歧视得到的利益，并对其他违法者形成震慑，充分发挥法律的预测和指引功能。

　　（三）明确行政执法主体。完善妇女平等就业权的行政救济制度

　　由于缺少相关的法律依据，我国劳动保障行政部门多集中于对妇女劳动安全卫生保护方面的监督检查，对在招聘广告中公开的性别歧视现象并没有进行直接的干预，对于在录用、解雇，培训、晋升等环节上的性别歧视行为也缺乏有效的监控和处理机制。为此有必要在修订《劳动保障监察条例》中，注意以下几方面：

　　1.增加劳动保障行政部门保护妇女平等就业权的职责 明确规定劳动保障行政部门的相关职责，对用人单位在招聘广告、录用、解雇、晋职和培训等方面对妇女的歧视行为进行监督检查，并及时制止和纠正其不法行为。对用人单位员工的性别比给予监督通报，要求雇主定期汇报本单位的录用、报酬福利、职位晋升的性别情况。对于保护妇女就业权利良好的单位给予一定的经济补偿和税收政策等方面的优惠，对不符合规定的单位给予必要而有效的行政处罚和经济处罚。

　　2.确定实施监督管理的行政执法主体 目前我国对性别歧视行为实施监督管理的行政执法主体可由劳动保障行政部门承担，可下设专门的性别平等政策评价、监督机构或“性别平等”监管办公室，增强其监管和执法的力度。妇女在从业中受到歧视发生纠纷时，可向其主管部门投诉，劳动监管部门应依法给予处理，以维护妇女的权利。要进一步建立有效的劳动力市场监督机制，以规范用人单位、职业介绍机构和培训机构的行为，切实发挥劳动保障行政部门在保护妇女平等就业权方面的作用。

　　3.增设多元的处罚形式 目前的行政处罚方式过于单一，力度不够，用人单位违法成本过低，未对其形成威摄。为此，应借鉴国外的有效做法，增设多元的处罚形式，对用人单位可处以经济处罚，并加大处罚力度。

　　（四）提供合理有效的救济途径，完善妇女平等就业权的司法救济制度

　　司法救济是保护妇女平等就业权最基本、最有效的途径之一，在我国目前相关立法滞后、反就业歧视法律体系尚不健全的情况下，非常有必要允许遭受歧视的妇女直接提起民事诉讼，以便运用诉讼方式来有效保护自己的合法权益。

　　1.允许直接运用诉讼方式实现权利救济 在求职过程中遭受歧视的妇女，可以其平等权受侵犯直接提起民事诉讼，并要求获得相应的经济赔偿。对于反就业歧视诉讼而言，由于目前立法的缺失，许多案件因缺乏相应的诉讼依据而无法主张权益。在我国司法实践中，已有反就业歧视寻求司法救济的成功案例。如在2001年成都蒋韬诉“身高歧视案”中，运用宪法关于平等权的规定作为反就业歧视的法律依据，并获得胜诉，被誉为“中国法院受理平等权利的第一案”。鉴于在求职中遭受歧视的妇女由于其尚未与用人单位建立劳动合同关系，无法直接申请劳动仲裁，应允许其以平等就业权受侵犯直接提起民事诉讼，可依据宪法的规定，同时还可依据《劳动法》、《妇女权益保障法》的相关规定作为其提起诉讼的法律依据。法院在受理此类案件时，如果受歧视妇女符合录用标准的，应要求用人单位录用；如果用人单位仅以性别为由而拒绝录用，可要求用人单位给予受害人一定的经济赔偿，应包括实际经济损失、预期的经济损失和精神损害赔偿等。这样不仅有利于补偿受害人所受的损失，以便尽可能使之恢复到不法侵权行为发生之前的原有状态，而且可有效遏制性别歧视的再次发生。对求职过程中的歧视纠纷直接以民事诉讼方式处理，较之劳动争议仲裁，司法救济及时、补偿范围宽、当事人的耗费少、裁决结果更易于执行，更有利于保护妇女的平等就业权。

　　2.增设公益诉讼，以节省诉讼成本，扩张生效裁判的效力 在现实中，女性遭受性别歧视，表面上看似乎只是侵害了求职妇女的个人利益，但实质上侵害和威胁到具备应聘资格的、意愿的、数量不特定的一批妇女，而且还涉及到善良风俗、公共利益。因此，如果在我国公益诉讼制度建立之后，在涉及人员范围广泛的损害妇女平等就业权的案件中，可以运用公益诉讼形式，由特定的组织或机构代为诉讼，以节省劳动者的诉讼成本，扩张生效裁判的效力，保护更多妇女的合法利益。就域外的立法经验看，美国1964年设立了平等就业机会委员会，专门负责有关妇女歧视的案件，对控告进行调查，然后代表受害人提起诉讼。香港《性别歧视条例》规定建立的平等机会委员会，是有诉权的独立机构，有权进行正式调查，或者要求颁布临时性禁令，并为歧视行为受害者安排代理。在我国现行民事诉讼的规定中，对于妇女就业歧视的个案，妇联并没有诉权，不能代表受害妇女提起诉讼，因而有必要借鉴域外的立法经验，赋予妇联一定的公益诉权，可下设专门的公益机构——平等就业机会委员会或性别平等委员会，明确其可代为诉讼的权利，当妇女的就业权受到侵犯时，由这些公益机构代表受害者提起诉讼，充分发挥公益机构的作用，更好地保护妇女的平等就业权利。

　　3.实行举证责任转移规則 在我国劳动诉讼中基本上采用民事诉讼法的举证原则，即“谁主张，谁举证”。“法释[2001]14号”虽然规定了必须由用人单位负举证责任的若干情形，但目前尚缺乏对妇女就业权诉讼的相关规定。在实践中，相对于用人单位，女性求职者一般处于弱势地位，其在举证能力上明显处于劣势。为了实现诉讼公正，实现法律对弱者特殊保护的价值取向，有必要对就业歧视案件实行举证责任转移规则。举证责任转移是指原告只需举出能够证明自己受损害事实的直接和表面证据，并具有自明性和说服力，即可将举证责任转移给被告的举证责任分配制度。在性别歧视案中，只需原告举出能够证明自己受到了歧视的表面证据并设法使法官确信，即履行了举证义务，对于此事实所涉及的被告的行为、规则等是否构成原告所诉的歧视的举证责任，转由被告承担。也就是说，“由用人单位就其对求职者进行区别对待是基于工作岗位的性质而作出的合理要求，而非基于歧视性的考虑承担举证责任”。这方面国外已有成功的经验，如法国劳动法规定：对“涉及歧视女性的劳动案件。不是由原告女雇员证明歧视的存在，而是由雇主拿出证据来证明自己的做法不是出于性别的考虑，而是出于其他的客观因素。并规定在证据上如有疑问，法官应从有利于雇员的角度判断”。

　　（五）加强女性维权意识的宣传教育，给予必要而有效的法律援助

　　遭受就业权利侵犯的女性应当最具有捍卫自己权益的动机，但是由于女性的维权意识不强，也可能因自身所受的损失并不大，考虑到追究用人单位法律责任所要付出的成本，所以往往选择了放弃投诉或起诉。一方面，由于目前缺乏维权的法律依据，在现实中作为单个的性别就业歧视的受害人，处于弱势地位，即使获得了法律保护，得到了法律公正的判决，但同时却失去了就业的机会，其实际利益仍未获得保护。另一方面，诉讼程序的专业化和自身条件的限制，也会给受害者依法维权带来一定的实际困难。因此，在现阶段，首先应通过各种方式多层面的加强女性维权意识的宣传教育，以提高其法律意识和维权意识，积极主动地寻求法律救济。其次对平等就业权受侵害的当事人给予必要而有效的法律援助，放宽对此类案件提供法律援助的条件，为她们依法维权创造便利的条件，使那些想诉而无力诉讼者的合法权利得到切实的法律保护。再次应充分发挥各级妇联、工会组织及其他一些非政府组织的作用，创新妇女维权的方式和途径。各级妇联可设立“妇女维权法律援助中心”，为其提供快捷、科学的法律咨询和帮助；在非正规就业行业中可以成立如“打工妹之家”、“家政工工会”等，以借助社会各界的力量维护女性的就业权利，不断促进两性协调发展，推动社会全面进步。

　　作者简介：刘英（1974—），女，陕西延安人，陕西理工学院学报编辑部编辑，从事劳动法和妇女权益保障法研究。

　　原载于《西北大学学报（哲学社会科学版）》2007年第5期

　　刘英