一、从试用期谈起。

在劳动争议的案件中，经常涉及到试用期的问题。《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第二十一条规定：劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。但是现实中的情况是，往往用人单位在与劳动者签订劳动合同时并未对试用期的问题作出约定。这种情形之下：一种可能是，用人单位与劳动者关系融洽，此时也就不会对试用期问题产生争议;还有另外一种可能是，若在六个月之内双方发生纠纷，此时若一方主张试用期期内解除合同，遇到这种问题该如何处理?

笔者认为，根据《劳动法》第二十一条的规定，假如双方在劳动合同中没有约定试用期，那么说明合同双方都放弃了对试用期的主张，在合同签订之后再主张试用期是没有法律依据的，也就是说这种主张不应当得到支持。但是，社会生活中，往往事情并非如此简单，例如，用人单位可能在单位内部的规章制度中规定了试用期，这种情况下，我们该如何处理呢。首先，笔者与大家分享两个个案例：

例一，邓某通过应聘，与某商用设备公司订立了1年期限的劳动合同，该劳动合同中并无试用期的内容。劳动合同开始履行后，邓某常常被公司要求加班，邓某虽有不满，但虑及工作来之不易，敢怒不敢言，常常只是私下里发发牢骚。某日，邓某的亲戚举办婚礼，邓某被邀请参加，但公司当日又要求邓某加班，不容他请假。不得已，邓某只能在加完班后再赶去参加婚礼。事后，邓某颇有怨言，并在工作中与上司发生冲突。公司闻之后，即以邓某在试用期内不符合录用条件为由将邓某解雇。邓某便将该公司告到了劳动争议仲裁委，以双方并未约定过试用期，公司不能以法律关于试用期内解雇的规则解雇其为由，请求撤销该公司的解雇决定，继续履行劳动合同。仲裁委裁决支持了邓某的主张，该公司随即将该项争议诉讼到了法院。

在法院审理过程中，该公司诉称，公司有规定，新进员工一律要有3个月的试用期，公司同时向法院提交了公司涉及这一内容的相关规定的文本。邓某则称，公司的这一规定从未向其出示过，其不知有此规定，双方订立的劳动合同中又无关于试用期的约定，故该公司的解雇行为应属错误，劳动关系应当被恢复。

例二，胡某以技术人才的身份应聘进入某科技实业公司，双方订立了3年期限的劳动合同，劳动合同中并无关于试用期的约定。同时，胡某收到了该公司的《员工手册》，其中有关于试用期的规定，该规定参考了当地地方法规关于劳动合同试用期的规定，具体表述为：劳动合同不满半年的，没有试用期;满半年不满1年的，试用期为1个月;满1年不满3年的，试用期为3个月;满3年的，试用期为6个月。双方的劳动合同履行到3个多月时，胡某与上司之间因故产生矛盾，应上司的要求，公司立即与胡某解除了劳动合同，理由是胡某在试用期内证明其不符合公司的录用条件。胡某同样以双方的劳动合同并无关于试用期的约定，公司以试用期的规则解除双方劳动合同属解雇理由错误为由，提起了仲裁申请，请求撤销该公司的解除劳动合同决定，恢复双方的劳动关系。在劳动争议仲裁委作出了支持胡某的裁决后，这项争议被起诉到了法院。

在法院审理过程中，科技实业公司始终坚持的一个理由就是，尽管双方的劳动合同中没有关于试用期的约定，但胡某签领的《员工手册》已经就此作了非常清晰的规定，胡某对此应当知道，公司以试用期的规则解除劳动合同并无不当。

两个案例的案情都已经介绍完。在这两个案子中涉及到的问题有：公司是否告知了员工相关规定;公司的规定是否合法;但是最核心的问题在于，即使公司履行了告知义务，向员工告知了相关规定，例如例二中用人单位发给了《员工手册》，即使公司的规定是通过合法的程序制定也并不违反法律和行政法规的规定，那么公司的内部规定是否可以对试用期作出规定呢?这种规定对员工是否有约束力呢?公司内部的规章制度与劳动合同相比是一种什么样的效力呢?

要对上面的案例作出正确的分析，要对上面的一连串的问题作出有说服力的解答，我们必须来认识一下用人单位内部规章制度的概念、特征和效力。

二、用人单位内部规章制度。

(一)概念的理解。

首先，我们应当明确用人单位规章制度可能不仅包括劳动方面的，还包括单位的机构设置、人事管理以及企业文化等方方面面。但是我们这里主要研究是用人单位的劳动规章制度，下文如未专门说明，规章制度则指劳动规章制度。

对于用人单位规章制度的理解，国内的讨论中各家意见大同小异。规章制度是用人单位自己内部所制定的一种制度，而往往这种制度的主要目的是对劳动者的行为产生约束力。企业规章,亦称内部劳动规则或厂规厂纪,是指用人单位依法制定并在本单位范围内有效的,关于如何组织劳动过程和进行劳动管理的规则。 用人单位劳动规章制度是由用人单位依法制定并在本单位实施的、组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。它是用人单位规章制度的组成部分。有的国家称其为雇用规则、工作规则或从业规则等。用人单位的劳动规章制度是用人单位组织社会化劳动所必需的制度,它对于提高劳动效率,保护劳动者和用人单位的合法权益,都起着重要的作用。许多国家和地区的劳动立法都把规范雇用规则放在一个重要的位置,制定了相关法律、法规。

笔者更同意王昌硕先生的观点，用人单位劳动规章制度是由用人单位依法制定并在本单位实施的、组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。该规章制度具有以下特点：(一)、单方性。是由用人单位一方制定的，尽管其在制定过程中可能要征求单位员工的意见和建议，但其性质是用人单位一方制定，并非与员工进行协商的产物。也就是说，该规章制度的制定并不需要必须征求员工的同意。(二)、必须依法制定。规章制度的内容不能违反法律和法规的规定。如果用人单位违反法律和法规的规定，则该规章就是自始没有效力的，员工可以拒绝执行。(三)、适用范围是仅限于规章制度的制定单位范围之内。这一点在此不再赘述。(四)、内容是关于组织劳动过程和进行劳动管理。这也是该规章制度的制定目的。

(二)现行法的规定。

目前,我国尚无规范用人单位劳动规章制度的专门法律、法规,关于用人单位劳动规章制度的法律、法规及规范性文件主要由以下几个方面构成 :

1.《劳动法》的规定

《劳动法》共有3个条文对用人单位的劳动规章制度作出规范:其一,该法第4条规定:。用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。。这表明,制定劳动规章制度是用人单位的法定义务。其二,该法第25条第2款将劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度,作为用人单位可以随时单方面解除劳动合同的法定情形之一。《劳动法》第25条是典型的授权性条款,它表明通过建立和完善劳动规章制度,加强劳动管理,对违反劳动规章制度的劳动者进行惩罚,是用人单位。用人自主权。的重要内容。其三,该法第89条规定:。用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。。这表明了劳动规章制度的效力是以合法为前提的。

2.相关企业法律法规的规定

作为企业经营管理自主权的重要组成部分,我国《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业法》、《乡镇企业法》、《公司法》等有关企业法律、法规,都赋予了企业包括劳动规章制度在内的重要规章制度制定权,并对企业规章制度的制定程序作出了相应规定、国有企业、集体企业制定重要的规章制度必须经职工代表大会审议决定,其他企业制定重要规章制度时,应当听取工会的意见。

3.相关行政法规的规定

在《国营企业辞退违纪职工暂行规定》被废止后,目前我国关于用人单位劳动纪律和劳动规章制度的行政法规就只有1982年4月10日国务院发布的《企业职工奖惩条例》(以下简称《奖惩条例》),它适用于全民所有制企业和集体所有制企业。该《奖惩条例》规定的奖励为:记功、记大功、晋级、通令嘉奖、授予先进生产者、劳动模范等荣誉称号。处分有警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除,同时可给予一次性罚款。《奖惩条例》还规定了奖励与处分的条件和程序。

除了上述法律法规外,我国还有一些司法解释和规范性文件涉及到用人单位的劳动规章制度,主要是1997年11月25日原劳动部发布的《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》(劳部发[1997]338号,以下简称《通知》),规定从1998年1月1月起,对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度。《通知》列举了用人单位劳动规章制度应包括的内容:劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理规定。新开办用人单位应在正式开业后半年内将制定的劳动规章制度报送当地劳动行政部门备案。各级劳动行政部门要对用人单位劳动规章制度的内容和制定程序的合法性进行审查。2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定:。用人单位根据《劳动法》第4条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

(三)用人单位内部规章制度性质、功效辨析。

根据以上的的法律、法规、司法解释的规定，我们可以得出这样的结论，即对于一项合法有效的规章制度，其有效要件至少要有以下几条：(1)制定程序合法;(2)不违反法律法规;(3)已经向职工公示。

规章制度满足上述条件后，它能产生哪些效力呢?首先，规章制度对用人单位的员工产生约束力，但是其约束力只限于关于组织劳动过程和进行劳动管理的内容。其次，根据最高人民法院的司法解释的有关规定，通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

由此看来，规章制度在实践中的作用巨大。一方面，规章制度是对用人单位员工的行为的约束，使现代化的劳动过程更有组织，使对劳动者的管理有章可循。另一方面，规章制度也是对用人单位的一个限制，避免其管理的随意性，使员工保护自己的权利也有据可查。所以说，规章制度是现代劳动关系中的一项重要内容。

需要说明的一个问题是，规章制度与劳动合同两者往往会出现实践冲突，如我们文章所引用的案例。实践中，什么内容应当规定在劳动合同中，什么内容可以规定在用人单位内部规章制度中，判断起来可能并不容易。用人单位的规章制度与劳动合同发生冲突的案例也并不鲜见，那么这种情形下，应当优先依据哪个呢?用人单位能否通过规章制度的形式变更劳动合同条款?

笔者认为，劳动合同的效力应当高于用人单位的规章制度，用人单位不得通过规章制度的形式变更劳动合同条款。《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议”，第17条第一款规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”。无论上述表述是否足够科学、合理，至少有一点是毫无疑问的，那就是但凡合同，总是由双方或者至少双方的合意形成。劳动合同尽管属于一种特殊的合同，但其本质与合同的本质并无差异。既为合同，其主体总是包含了两方或两方以上的当事人，其内容也总是各方当事人合意的产物，按照《劳动法》的规定，这种合意应当是当事人双方平等自愿、协商一致的产物，这也是合同的本质属性之一。因此，劳动合同功能是明确当事人双方的权利义务，它的产生过程应当满足平等自愿、协商一致的要求。换句话说，但凡涉及当事人双方权利义务的，除了法律强行规定的内容(在劳动法领域主要表现为劳动基准的立法)外，主要应当由劳动关系当事人双方在意思表示完全自治的前提下，通过协商在劳动合同中加以约定。

相反，规章制度由用人单位单方制定。尽管规章制度的制定包含了劳动者的参与，但规章制度只能作为用人单位单方的意思表示。劳动者的参与并没有改变规章制度的单方管理行为依据的性质。

同时，《劳动法》第17条第二款进一步规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力。当事人必须履行劳动合同规定的义务”。由此可见，劳动合同对合同双方的约束力是相当强的。不能随便改变合同的内容。

因此，由双方协商确定的劳动合同条款比用人单位单方制定的规章制度应当具有更高的优先效力，用人单位通过规章制度单方变更劳动合同条款的做法是不妥的。

(四)对文章开头案例的解决。

通过以上的分析，因此可以得出这样的结论，因为试用期是直接关系到用人单位与劳动者利益的内容，《劳动法》将试用期作为劳动合同约定的事项，既符合劳动合同本质属性的要求，也符合试用期制度本质属性的要求。规章制度则不具有劳动合同的属性。规章制度作为用人单位的管理工具，本质上是由用人单位单方制定并加以实施的，所体现的是用人单位单方的意志，服务于用人单位单方的利益。因此，规章制度的边界，不能超出用人单位单方意志所能达到的界限。凡属劳动合同调整的事项，除非法律有专门的规定或者当事人双方依法作出约定，不能由用人单位单方制定的规章制度加以规定。同时，规章制度既然是一种管理工具，它的功能是对劳动过程的规范，它所作用的对象，必然是那些已经被纳入用人单位组织体系内的劳动者。通俗地说，规章制度只能管用人单位自己的员工，而不能管尚未被招聘进来的劳动者。由于是否设立试用期属于当事人在建立劳动关系时需要通过劳动合同事先加以约定的事项，在规章制度中对试用期作出规定，意味着尚未建立劳动关系的劳动者也被纳入了规章制度的调整范围，这显然不符合规章制度的属性。

在文章开头的两个案例中，我们即使不去考查商用设备公司关于新进员工一律实行3个月的试用期的规定是否合法、是否履行了告知义务，该公司的这一行为和某科技实业公司在《员工手册》中单方规定试用期的行为性质完全相同，都是在劳动合同中没有约定试用期，而是通过规章制度作了试用期的规定。这两家公司的这些规定，都违反了《劳动法》关于试用期的规定，将一个需要通过当事人双方平等自愿、协商一致在劳动合同中约定的事项，在规章制度中加以规定，非法地扩大了规章制度的适用范围。因此，案例中的员工的劳动关系应当恢复。