[案情与审判]

原告金某某通过应聘方式进入被告某广告公司(某实业公司的子公司)工作，职务为总经理，任职起始时间为2002年3月，双方未签订劳动合同。同年3月5 日，金某某领到工资1000元，4月、5月、6月三个金某某的月工资为2000元，7月5日，金某某领到工资3000元。期间，某广告公司还向金某发放过加班奖金9000元。7月6日，某广告公司内部发生打架事件，7月9日，某广告公司董事长宣布免去金某某的总经理职务，公司停业整顿。对此，某广告公司曾于诉讼中提出有关的董事会会议记录为证据，但该会议记录上没有董事的签名。7月30日，某实业公司书面通知金某某，告知因某广告公司目前内部整顿，故决定原有试用期人员暂不留用，待整顿结束后重新考虑是否录用。金某某遂停止到公司上班，并于同年8月22日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请示裁令某广告公司支付其创业期间的加班工资5000元、其为公司创利70万元的30%的分成21万元，以及因辞退而应给付的三个月工资计9000元(每月3000元)。仲裁委员会审理后裁决：对金某某的上述主张不予支持，但某广告公司应支付给金某某一个月的工资计3000元，以此作为未提前1个月通知其解除劳动关系的补偿。金某某不服该裁决。遂以某广告公司为被告诉至法院后又申请追加某实业公司为第二被告。

原告金某某诉称：其与某广告公司之间存在合法有效的劳动关系，公司擅自将之解除缺乏法律依据，故请示法院确认双方的劳动关系合法有效，判令公司补发其自2002年8月以来的工资每月3000元，并判令公司支付其加班工资5000元。

被告某广告公司和某实业公司辩称：解除与金某某的劳动关系是依据公司董事会的决定作出的，符合法律规定;金某某自2001年8月起一直未到公司上班，故公司亦无须向其支付工资;公司对于金某某的加班行为已经以奖金形式予以奖励，因而金某某对加班工资的请示也不应支持。

一审法院审理后认为，某广告公司未提供其罢免金某某总经理职务、解除与金某某事实上劳动关系的合法、有效的证据，故不能认定双方的劳动关系已经终止;金某某从2002年8 月至今未到公司上班，其要求得到每月3000元劳动报酬的诉讼请示难支持;某广告公司已有奖金形式奖励了金某某的加班行为，金某某再要求获得加班工资，没有合法依据，应不予支持。遂依据《中华人民共和国劳动法》第78条、《中华人民共和国公司法》第46条之规定判决如下：(1)金某某与某实业公司的劳动关系没有解除;(2)金某某要求某实业公司给付其加班工资之诉讼请求不予支持;(3)某实业公司应支付金某某从2002年8月起至判决生产之日止每月300 元。

金某某不服判决，提起上诉。当事人双方仍持各自在一审的诉辩主张。

二审法院审理后认定，金某某作为某广告公司的总经理，其合法权益应受法律保护。某广告公司免去金某某的总经理职务和终结双方的劳动关系，均应依法进行。鉴于某广告公司的上述行为缺乏法定的形式要件，故一审法院对某广告公司的主张不予支持并无不当。金某某自2002年8月起未再到某广告公司上班工作，此举属被动缺勤，某广告公司亦负有一定责任，应承担金某某在被动缺勤期间的生活费用，但金某某坚持要求按其原工资给付的理由不成立，该主张不能支持。某广告公司已经向金某某支付过9000元的加班奖金，金某某再以加班为由要求获得5000元加班工资的理由不足，该主张亦不能支持。金某某的劳动关系在某广告公司，一审法院判令某实业公司履行义务不妥，应予以变更。遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项之规定判决如下：(1)撤销区人民法院民事判决;(2)某广告公司应继续维持与金某某之间的劳动关系，至双方依法终结时止;(3)某广告公司应给付金某某自2001年8月起的生活费，该项费用以每月300元计，至双方依法变更或终结劳动关系时止;(4)金某某关于某实业公司和某广告公司应给付其5000元加班工资之诉讼请示不予支持。

[案例评析]

一、金某某与某广告公司未签订书面的劳动合同，其劳动是否受法律保护。

本案中，金某某虽然受聘担任用人单位——某广告公司的总经理，但其并未与某广告公司签订书面的劳动合同，对其与某广告公司之间的劳动关系应当如何确认?

我国《劳动法》第16条、第19条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同;劳动合同应当以书面形式订立。由此可见，受《劳动法》调整的用人单位与劳动者之间必须订立书面劳动合同，劳动合同是劳动者和用人单位建立劳动关系的法律依据，而且书面合同是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。由《劳动法》上述规定可见，我国《劳动法》不承认口头劳动合同的法律效力。实践中，当事人以口头形式订立劳动合同的现象极为普遍，那么，一旦劳动者与用人单位因口头劳动合同发生纠纷而诉至劳动争议仲裁委员会或人民法院，应当如何处理?

《劳动法》规定劳动合同应当以书面形式订立有其合理之外。劳动合同不同于一般的民事合同，它的内容比较复杂，且关系到劳动者各方面的权益，口头形式的劳动合同难以保持它特有的严肃性，容易造成漏洞，用书面形式订立的劳动合同，有利于当事人正确履行义务，也便于劳动合同管理机关实践监督。发生争议后也有据可查，利于分清是非，明确责任，及时处理。但是，将口头劳动合同一概宣布为无效，未免失之公允。

我们认为，劳动合同的书面形式的主要作用在于证明当事人之间的权利义务关系。如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关系，即使劳动合同没有采用法律规定的书面形式，其合同的效力亦不受影响，如果将口头合同按无效合同处理，对当事人并非有利。实践中，将口头劳动合同按无效合同处理，用人单位所承担的为劳动者缴纳养老保险金、失业保险金、大病统筹费的义务将因口头劳动合同的无效而不能履行，这极有可能导致用人单位钻法律的空子，利用口头劳动合同逃避义务。

用人单位和劳动者就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的这种劳动用工关系，又称为事实劳动关系。实践中，事实劳动关系表现为以下几种类型：(1)用人单位与劳动者在订立劳动合同伊始便未订立书面劳动合同。这种情况经常发生在劳动合同未约定期限或约定期限较短的情况下。(2)用人单位与劳动者订立了书面劳动合同，但劳动期限届满，双方以口头形式续签了劳动合同，即劳动者继续为其劳动，用人单位则向其支付工资。(3)当事人双方订立了书面劳动合同，但在合同履行中，又以口头形式变更了书面合同的某些条款，如工资条款、工种条款、试用期条款等。

事实劳动关系依法受法律保护。用人单位应依照《劳动法》和口头劳动合同的约定履行自己的义务;劳动者亦应依照《劳动法》和口头劳动合同的约定履行自己的义务。

本案中，金某某与其用人单位——某广告公司之间未订立书面劳动合同，但其受聘担任某广告公司的总经理并领受5个月工资的事实已足以证明双方劳动关系的存在。对于像本案这种事实劳动关系纠纷，当事人一方只要举出足以证明劳动关系存在证据，如本案中金某某受聘担任总经理的聘书、领受工资时的工资条或公司工资发放存等，劳动争议仲裁委员会、人民法院就应确认劳动关系的存在。至于劳动关系的内容可从相关事实中一一断定。如工资标准，可从以前发放和领受工资的事实，以及当事人就工资达成的有关工资标准的协议(双方均无异议或有证据证明该口头协议的存在)加以综合认定。对于事实劳动关系的社会保险内容，可直接依据法律和有关行政法规、规章及政策的规定处理。

二、金某某作为某广告公司的总经理，某广告公司与其解除劳动合同与一般职员是否相同

我国《劳动法》第24条至第29条对用人单位解除劳动合同及其经济补偿标准作了详细规定。这些规定同样适用于用人单位的高级管理人员。但由于用人单位的高级管理人员涉及到投资者、债权人等的权益，除《劳动法》之外的其他法律对其聘任与解聘作了特殊规定。用人单位与其高级管理人员解除劳动合同，除应遵守《劳动法》的规定之外，还应遵守有关法律的特殊规定。

本案中，被告某广告公司属有限责任公司。根据我国《公司法》第46条的规定，有限责任公司董事会有权聘任或者解聘公司经理(总经理)，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。由此可见，如果用人单位属于有限责任公司，则其欲解聘总经理，应由董事会决议决定;欲解聘副经理、财务负责人，应由经理提名，董事会决议决定。同时，我国《公司法》第49条第3款规定;“董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名”。本案中，某广告公司在诉讼中虽提供了其董事会关于免除金某某总经理职务的会议记录，但由于该记录没有出席会议的董事的签名，故该项会议所作决定不具备法定的形式要件，不以生效。基于这一原因，某广告公司董事长口头宣告免去金某某总经理职务一节当属无效。由于不能认为金某某的总经理职务已被免除，当然也就不能认为双方的劳动关系已经终结。

既然双方之间自始至终一直存在着劳动关系，那么对于金某某自2002年8月起不再上班工作的行为又应作何处理呢?根据案情，金某某不上班工作的原因乃是工作条件丧失，而非无故不上班，此种情形属于被动缺勤，由于造成金某某被动缺勤的主要责任在某广告公司，故该公司应当付给金某某被动缺勤期间的生活费用。但金某某主张某广告公司按其总经理职务工资给付其生活费，因其自2002年8月以来一直没有履行职务，所以不能支持。金某某作为某广告公司的总经理，在其正常工作期间，其所享受的高额工资已经包含了对其特殊能力和特殊劳动的对价，而且，某广告公司也已因其加班的事实给付了共计9000元的加班奖金，其以加班为由要求再获得5000元的加班工资，理由不足，不能支持。