一、串通投标行为的含义及表现形式

　　串通投标行为是指投标人相互串通投标报价，故意抬高标价或压低标价，损害招标人和其他投标人的利益；或者投标人与招标人串通，排挤其他投标人的公平竞争，损害国家利益、社会公共利益和他人合法利益的行为。

　　串通投标行为主要表现为二类形式：投标人之间相互串通投标；招标人与投标人之间相互串通投标。

　　投标人之间相互串通投标行为的主要形式有：

　　1、投标人之间相互约定，一致抬高或压低投标报价；

　　2、投标人之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或低价位中标；

　　3、投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标，约定给没有中标或弃标的其他投标人以“补偿费”。

　　招标人与投标人之间相互串通投标行为的主要形式有：

　　1、招标人在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换标书，更改报价；

　　2、招标人向投标人泄露标底；

　　3、投标人与招标人商定，在招标投标时压低者或者抬高标价，中标后再给投标人或者招标人额外补偿；

　　4、招标人预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；

　　5、招标人在投标人作标书澄清事实说明时，故意做引导性提问，以促使其中标；

　　6、招标实行差别对待；

　　7、招标人故意让不合格的投标人中标；

　　8、投标人贿赂招标人以获取招投标的信息。

　　在认定串通投标行为时，是否投标报价高于标底就可认为没有造成招标人、其他投标人的损失，就不构成串通投标?投标报价是指投标人为了争取中标并通过提供商品、工程实施或服务取得经济效益，按照招标人在招标文件中的要求进行估价，并根据投标策略确定的价格。标底是招标人的期望价格，是招标人预定的招标的底价。《招标投标法》规定，招标设有标底的，应当参考标底。其实，不论串通投标行为人中标报价高于标底还是低于标底，只要具有串通行为，都构成串通投标，都为法律所禁止。因为这种行为实际上破坏了招标投标中的公平、公正原则，损害了招标人的利益或其他投标人的公平竞争利益，破坏了市场竞争的秩序。因此串通投标行为的认定，与投标报价和标底的之间的高低无关。

　　二、串通投标行为的法律责任

　　市场经济是法治经济，作为一种重要的市场交易方式，法律对招标投标行为进行了严格的规范。目前我国规范招标投标的法律文件主要有：《招标投标法》、《政府采购法》、《反不正当竞争法》、《刑法》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定 》等。

　　案例一：2002年深圳市建设局查处了一起工程串通投标案件。当年4月至6月期间，在深圳某综合楼工程招标投标的过程中，两家投标单位中国某企业有限公司、深圳市某建筑工程有限公司的标书从封面到内容大量雷同，其串通投标行为显而易见。而负责评标的专家在此次招评标过程中虽然没有被发现有腐败行为，但由于他们没有认真履行职责，无视投标文件中出现大量、明显的雷同现象，使得这起串标事件没有被及时发现，甚至参与串标的单位还被推荐为中标候选人，造成了十分恶劣的影响。最终，二家投标单位因相互串通投标分别被罚款10万元并予以公示，10名具有高级职称的涉案评标专家被取消专家资格并清退出评标专家库，永不录用。

　　案例二：2002年6月，温州市经济技术开发区滨海园区起步区市政工程第二标段向社会公开招标，并采用最低造价中标评标办法。经招标方的资格预审、实地考察及随机抽签等程序后，共有7家单位成为参加最后投标单位。7家建筑公司的代表在得知被确定为投标单位后，多次进行密谋串通投标，并起草签订了投标报价协议书，约定长沙市某工程公司在中标后，需支付给其他参加投标公司各100万元人民币的“好处费”。正式开标前，由长沙市某工程公司代表与他人出资500万元人民币，分二次将“好处费”支付给各投标单位。2002年8月，长沙市某工程公司顺利中标，其他公司获得了约定的“好处费”。

　　2003年7月、8月，温州市南塘大道二期工程第三标段、第二标段向社会公开招标。有关单位采用相同的方法进行串通投标，由中标单位给予其他单位总计约716万元好处费。2005年11月15日，温州市瓯海区法院对此案进行公开宣判，依法以串通投标罪分别判处有关涉案人员有期徒刑2年、缓刑2年至有期徒刑6个月、缓刑1年的不等刑罚，并处罚金15万元至80万元。

　　从上述二个案例中可以看出，串通投标行为的法律责任涉及行政责任、民事责任、刑事责任三方面，具体分述如下：

　　1、串通投标行为的行政责任

　　在上文案例一中，对涉及串通投标的单位，国家给予了罚款、取消资格等处罚，处罚依据的是《招标投标法》。同时根据《招标投标法》、《政府采购法》等法律的规定，串通投标的行为人应承担的行政责任具体为：

　　(1)、对于参与串通行为的投标人，其中标无效，并对行为人处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。另外在政府招标采购中，根据《政府采购法》规定，对于串通的投标供应商应处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

　　(2)、对于参与串通行为的招标人，根据不同的行为处以不同程度的罚款。如招标对投标人实行歧视待遇或限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款；招标人向他人透露已报送标书内容或泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；招标人与中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。同时对于在政府招标采购中参与串通行为的国家机关工作人员依法给予行政处分。

　　(3)、对于参与串通行为的招标代理机构，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格。

　　(4)、对于参与串通行为的评标委员会成员，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标。

　　(5)、依法必须进行招标的项目，因串通行为导致其中标无效的，应依照法律规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者重新进行招标。

　　在以上谈到的行政责任中，也提到了没收违法所得，这与民事责任中的收缴非法所得，属于不同的法律责任形式，但应当只承担其中的一种即可。

　　另外，根据《反不正当竞争法》第二十七条的规定，串通投标的行为可处一万元以上二十万元以下的罚款，其规定与《招标投标法》、《政府采购法》的规定在数额上有所不同。《反不正当竞争法》相对于《招标投标法》、《政府采购法》而言，是普通法与特别法的关系，根据特别法优于普通法的规则，对串通投标行为的行政处罚应根据具体情况，适用有关《招标投标法》、《政府采购法》，在没有具体规定时，适用《反不正当竞争法》。

　　2、串通投标行为人的民事责任

　　串通投标行为人承担民事责任的法律依据为《招标投标法》(第53条规定)、《反不正当竞争法》(第20条规定)。

　　(1)、串通投标行为人为投标人时，受损害方为招标人、其他未参与串通投标的投标人(以下简称公正投标人)。

　　对于招标人，串通投标行为人应承担合同无效的责任。招标投标过程实际上就是要约承诺的过程。招标人发出招标公告，是要约邀请；投标人报送标书，是要约行为；招标人通过开标、评标，最终确定中标人，是承诺行为。因此招标投标的过程也就是招标人与投标人签订合同的过程。投标人串通投标的，其中标无效，即投标人与招标人之间因中标而达成的合同关系无效。

　　串通投标行为人应承担的合同无效责任有：串通投标行为人因中标而取得的招标人的财产，应予以返还，不能返还的应予以折价补偿；同时赔偿招标人的损失，包括无效招标的费用(如编制招标文件的费用、组织评标的费用等)、重新招标多支出的费用、招标延误所造成的损失等。

　　对于公正投标人，串通投标行为人应承担共同侵权责任。串通投标行为人的串通行为，符合侵权行为的构成要件：串通行为违法；行为人主观上具有过错；有损害事实；损害与行为之间有因果关系。

　　串通投标行为人应承担的侵权责任为：赔偿公正投标人参与投标的费用(如编制投标文件的费用，交通费用等)；重新参与投标而多支出的费用；其他实际损失。对于间接损失，有人认为串通投标人也应赔偿。但招投标是一种要约承诺行为，投标人并不必然会成为中标人；即使存在其他投标人有串通投标的行为，导致的结果是中标无效，应重新确定中标人或重新招标，所以公正投标人仍不会必然成为中标人。因此不存在所谓的间接损失。

　　串通投标人对于招标人、公正投标人因调查行为人串通行为所支付的合理费用也应赔偿。

　　另外，由于串通投标人的行为属于恶意串通，损害国家、集体或他人利益的行为，串通投标行为人因中标、串通行为等取得的额外收入为非法所得，应予以收缴。

　　(2)、串通投标行为人是招标人与投标人时，受损害方为公正投标人。串通投标行为人应承担合同无效、恶意串通、共同侵权的民事责任。

　　首先，因串通投标而中标的，其中标无效，即因中标而在招标人与投标人之间产生的合同关系无效。

　　其次，由于这种串通行为属于恶意串通，因此串通投标的招标人、投标人因串通行为而取得的财产，包括有关价款、商品、原材料、设备等应予以收缴。

　　另外，串通投标的招标人、投标人对于公正投标人应承担共同侵权的责任，即对于公正投标人因参与投标而支出的费用、重新参与投标而多支出的费用、其他实际损失等承担连带赔偿责任。

　　同时公正投标人有权要求重新确定中标人或重新招标、请求赔偿相关侵权行为的调查费用。

　　(3)、在串通投标行为的概念中并不涉及招标代理机构、评标委员会。作为招标人的代理人，如果他们接受招标人的授意进行串通行为，则与招标人共同承担相应的民事责任，即串通行为导致的中标无效，非法所得予以没收，对于公正投标人承担赔偿损失的责任。如果串通行为不是招标人授意，而是其自行与投标人进行的，则根据其行为对中标情况的影响程度而定，如影响中标结果的，中标无效，其对招标人承担违反委托合同的违约责任，对公正投标人承担共同侵权的赔偿责任，并收缴非法所得。

　　3、串通投标行为的刑事责任

　　在上文案例二中，法院以串通投标罪予以判决处罚，其依据的是刑法第223条规定：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。在认定本罪时，应从以下几方面着手：

　　(1)、串通投标罪的主体特征表现为特殊主体，即限于招标人和投标人；同时也是多数主体，因为二人以上方可构成串通；另外招标人、投标人一般情况下为法人单位，但也可以是个人(《招标投标法》第25条规定：投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定)。

　　对于涉及串通投标行为的招标代理机构、评标委员会，其与参与串通行为的招标人、投标人构成共同犯罪，也可成为本罪的犯罪主体。

　　对于在具体案件中是确定自然人犯罪主体，还是单位犯罪主体，应根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定处理：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

　　(2)、串通投标罪的主观特征表现为直接故意。因为串通行为人在主观上有明确的意思联络，以排挤他人为目的，并积极追求这一目的，所以这种主观状态只可能为直接故意。

　　(3)、串通投标罪的客体特征表现为复杂客体，既侵犯了国家、集体或个人的利益，也侵犯了正常的市场竞争秩序。

　　(4)、串通投标罪的客观特征表现为上文中所提到的串通投标行为的种种形式，具体情况不一而足。

　　根据刑法的规定，串通投标罪为情节犯，即达到情节严重的才构成本罪。如何认定情节严重，在实践中可依据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》处理，即投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；对其他投标人、招标人等投标招标活动的参加人采取威胁、欺骗等非法手段的；虽未达到上述数额标准，但因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的。

　　在实施串通投标行为的过程中，行为人可能会采取贿赂等手段，如贿赂等行为也达到犯罪的标准，则此时构成牵连犯。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，但其方法行为或结果行为又触犯其它罪名的情况，可分为方法牵连犯与结果牵连犯两种形式。对于串通投标罪的牵连犯情形，刑法未明确规定如何处罚。依照“从一重罪处断”的原则，应按行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处罚，而不是实行数罪并罚。

　　在认定串通投标罪时，涉及“直接经济损失”的概念。有人认为：投标人在递交标书之前已经作了大量的准备工作，包括准备资金。公正投标人能够承受的报价就是先期准备的资金数额，如果形成竞争，公正投标人事必以准备的资金数报价。因此直接经济损失应为公正投标人准备的报价与实际中标报价之间的差额。但是在招标投标中，中标与否是由评标委员会根据招标文件中规定的评标标准和方法来确定的，所以中标标准是一个综合标准，投标报价并不是唯一的标准，有时还涉及投标人的经营状况、经营期限、社会评价等诸多方面。因此单纯以准备资金方面来认定直接经济损失是不可取的。直接经济损失应综合考虑给国家、社会、招标人、公正投标人造成的实际损失，例如无效招标的损失、重新招标的损失、造成的公共资源的浪费、串通投标行为人的非法所得等。