法院强制执行拍卖制度的理论基础

　　关键词： 强制执行/执行措施/执行拍卖

　　内容提要： 我国目前的民事执行现状已经严重影响到法治建设的进程，尤其影响了公民对法律的信任，若不采取有力措施，建立完善、可行有效的强制执行制度，就不足以从根本上解决执行难的问题。强制执行应积极回应民事实体法的要求，与民事实体法相协调，强制执行制度的结构和具体的制度设计，应尽量避免与民事实体法的规定发生矛盾和冲突。但我国对强制执行之基础理论的研究尚为薄弱。旨在对强制执行拍卖制度进行理论基础的探究，为制定完善的、可操作的强制执行拍卖制度提供理论上的依据。

　　我国目前的民事执行现状已经严重影响到法治建设的进程，尤其影响了公民对法律的信任，若不采取有力措施，建立完善、可行有效的强制执行制度，就不足以从根本上解决执行难的问题。强制执行制度是强制性地实现民事权利的法律制度，所以，强制执行应积极回应民事实体法的要求，与民事实体法相协调，强制执行制度的结构和具体的制度设计，应尽量避免与民事实体法的规定发生矛盾和冲突。在人民法院的执行制度的设计上要注意协调好强制执行制度与民事实体法的关系。但是，民事实体法的基准意义不是绝对的，强制执行制度有自己独特的调整对象，执行程序有其独特的规律，强制执行制度有其独立价值，故应有不同于民事实体法的制度设计。

　　执行拍卖是强制执行的一项重要措施，而且由于拍卖可以将被执行人的财产转为较高的价金，最大限度地使执行申请人实现债权，所以，在执行中常被运用。拍卖作为执行程序中的一项强制措施，是执行机构基于公权力，对执行标的物施以拍卖的行为。法院强制执行拍卖的性质如何，学理上颇有争论，主张法院强制执行拍卖为私法行为的认为，法院拍卖与私法上买卖行为相同，因此，执行拍卖的法律效果，应适用民法上关于买卖效力的规定，其原理是一般法律行为发生物权之得丧。但主张私法行为的，对出卖人为何人的问题，观点并不一致。有的称债务人为出卖人，有的称债权人为出卖人。主张法院拍卖为公法行为的认为，法院拍卖与私法上的买卖行为不同，法院的拍卖行为是公法上的处分行为。这种公法上的处分行为，虽表现为买卖形式，但其拍卖的法律后果并不当然适用民法的买卖契约原则，故法院拍卖的效力，是使拍买人原始取得标的物的所有权。

　　法院拍卖的性质，是采公法行为说还是私法行为说其法律上的效果相差甚远。其区别的意义在于执行法院误将第三人的财产查封拍卖时，拍定人可否取得拍卖物所有权的问题，同时牵涉到执行债权人的债权能否从拍卖价金中获得清偿的效力，拍卖物的真正所有权人，应向何人主张其权利，应以何种法律关系请求保护的问题。进一步讲，所有权人可否向拍定人行使其追及权而恢复其物? 应向执行债务人、执行债权人还是执行机关请求损害赔偿? 如果拍定人应负返还拍卖物的责任时，其所受损失应向何人请求赔偿，执行债务人、执行债权人还是执行机关? 如果执行债权人的执行根据的法律文书的基础的请求权，实际上并不存在时，以此种执行名义所为的强制措施，其拍卖的效力如何? 拍定人、执行债务人及执行债权人之间，其利益应在学理上如何加以协调、如何解决以及学理上如何说明，这均必须先从澄清法院拍卖行为的性质入手，才能建立前后一致的理论，不致使理论与实务发生脱节现象。

　　本文试以法院拍卖为公法行为说为前提(方法) ，将法院拍卖所能牵涉的以上法律问题在理论上分析研讨。为建立强制执行之基础理论，尽己绵薄之力。

　　一、拍卖出卖人

　　(一) 私人的拍卖及其出卖人

　　拍卖是一种变价方法。根据我国《担保法》的规定，以执行拍卖人及其拍卖程序为标准，可将拍卖分为私人的拍卖和法院的执行拍卖。私人的拍卖，乃指拍卖当事人均为民事法律行为主体，属私法调整，如合同法所规定的拍卖;又私人的拍卖原因及拍卖的执行人不同，何人为拍卖出卖人的问题，应分别情形加以观察。拍卖的原因如果出于所有权人的意思自由，无论拍卖是委托拍卖，还是所有权人亲自主持拍卖，物之所有权人即拍卖出卖人，拍卖行仅为出卖人的代理人。拍卖的原因如是出于法律的规定，物之所有权人不当然为拍卖的出卖人。

　　依民法之规定，产生对物(包括动产和不动产) 有拍卖权利的情形有两种：一为债权人实施担保物权而进行拍卖，另一种为财产所有权人自行变价而实施的拍卖。前者例如担保物权人为实施财产抵押权、质权、留置权，得拍卖抵押物、质物或留置物(我国《担保法》第53 条，第71 条，第87条) ;后者，如，依我国《合同法》，清偿人为提存而就给付物所为的拍卖;委托人拒绝受领行纪人依其指示所买之物时，行纪人对于委托物的拍卖;保管人对寄托人拒绝受领寄托物时，所为的拍卖;承运人对于旅客不取回或不易保存的行李所为的拍卖;建筑施工合同的发包人未按约定支付工程款，施工方对建筑物的拍卖等。为实现担保物权，债权人拍卖担保物时，拍卖人为担保物权人，他并非物之所有权人，其出卖人应是抵押权人、质权人或留置权人。所有的担保物权人，根据担保物权之法律效果，当债权到期而得不到清偿时，可直接拍卖担保物，以卖得价金受偿。债权人此种拍卖物的权利，即所谓担保权人的变价权，此时，有变价权的担保权人，即成为拍卖的出卖人;进行拍卖的委托人仅为出卖人的代理人，拍卖物的所有权人并非拍卖物的出卖人。因此，拍卖的效力仅发生在买受人和担保权人之间，担保权人应以拍卖出卖人地位，单独对买受人负瑕疵担保责任。而且，担保权人应对担保物之变价权，即可直接以自己的物权行为使买受人取得担保物之所有权，无需所有权人同意。因此拍卖物的所有权人不与拍卖行发生任何法律关系。由此，债权人行使担保物权而拍卖的情形，所有权人的处分完全由担保权人的变价权所取代，有变价权的担保权人，可不依赖所有权人，独立并有效地处分拍卖物。

　　为保管管理财产的目的而实施的拍卖，能将拍卖物拍卖的权利人，与变价权的发生均出于法律之规定。法律之所以赋予利害关系人变价权利，完全出于社会公共利益上的原因为保护利害关系人之目的。出于此目的实施的拍卖，其出卖人有时是物之所有权人，有时是所有权之外的利害关系人。拍卖作为执行程序中的一项强制措施，是执行机构基于公权力，对执行标的物施以拍卖的行为，法院强制执行拍卖的性质如何，学理上颇有争论，认为法院强制执行拍卖为私法行为的认为，法院拍卖与私法上买卖行为相同，因此，执行拍卖的法律效果，应适用民法上关于买卖效力的规定，其原理是一般法律行为发生物权得丧。但主张私法行为的，对出卖人为何人的问题，观点并不一致。有的称债务人为出卖人，有的称债权人为出卖人。主张法院拍卖为公法行为的认为，法院拍卖与私法上的买卖行为不同，法院的拍卖行为是公法上的处分行为。这种公法上的处分行为，虽表现为买卖形式，但其拍卖的法律后果并不当然适用民法的买卖契约原则，故法院拍卖的效力，是使拍买人原始取得标的物的所有权。

　　由上可知，私人的拍卖，无论其拍卖的原因是出于所有权人的自由意思表示或出于法律的规定，无论拍卖的目的是实施担保物权，或为整理自己财产，其执行拍卖的人是私人而非法院，其出卖人为变价权的担保权人，或为有变价权的利害关系人或所有权人，此种拍卖为私人性质应属私法上的买卖行为。其拍卖程序的进行，应依拍卖法的规定进行，而不能依强制执行程序。

　　二、法院的拍卖及法院执行机关

　　法院的拍卖多是强制拍卖。法院拍卖仍是法院执行机关基于公权力依强制执行的法律制度规定的程序，就债务人的财产所为的拍卖。所以法院拍卖是强制执行程序中的执行行为，其与私人的拍卖有很大差异：一是拍卖执行人不同;二是法院拍卖须以债权人的执行申请依法开始强制执行程序为前提，并将债务人的财产依法查封后，才能实施拍卖，换言之，法院拍卖是为满足债权人的债权以强制执行为目的的一种变价方法。依我国强制执行程序来看，无执行申请及不依强制执行程序而为的法院执行拍卖是无法想象的。日本除民事诉讼法强制行为规定法院拍卖程序外，另有独立的《拍卖法》规定拍卖程序，依拍卖法所为的拍卖，虽由法院执行机关主持拍卖，但不以债权人或利害关系人取得执行名义为要件，所以学者间对拍卖法上的法院执行机关所为的拍卖性质，是公法上拍卖还是为私法上拍卖的问题，颇有争议。又日本民事诉讼法参考自法国民事诉讼法，只有法国民事诉讼法除在第864 条至第871 条规定不动产强制执行外，另有强制拍卖及强制管理法补充民事诉讼法不足，强制拍卖及强制管理法并非强制执行程序之外的特别程序，仍是民事诉讼法的组成部分。强制拍卖及强制管理法第90 条规定，拍卖人因拍卖而成为土地的所有权人，故法国学者多认为法院拍卖是公法行为。但日本民法第586 条却确定了强制拍卖的债务人应负权利瑕疵担保责任，因此学者多以此条为依据，主张法院拍卖的出卖人为债务人，结果学者间对强制执行拍卖的性质众说纷纭。我国也有拍卖法的规定，关于法院的拍卖和私人之拍卖并不分明，我们法院执行拍卖既为强制执行的一部分，法院拍卖的性质，自应从强制执行行为的特性及法院执行机关的特性来研究。

　　(一) 强制执行行为的特性

　　强制执行为公法行为，今日学界已无争议。国家为解决私人纠纷，保护私权实现，制定民事审判和强制执行制度，不允许债权人自力对债务人强制执行。债权人当债务人不为履行时，除有动产抵押权、质权或留置权担保物的情形下可直接拍卖担保物外，其他的通常必须先依诉讼程序或非诉讼程序依法取得执行根据。有执行根据后，才得依强制执行法申请法院执行机关对债务人进行强制执行。法院执行机关虽然因债权人的申请，并出于满足债权的目的而进行强制执行债务人而发生的强制执行关系，并非民法上的委托关系，而是国家机关与民事主体之间的公法关系。法院执行机关既然基于公权力关系对执行债务人的财产实施强制执行，其所行使的是国家公权力。此种公权力具体表现在强制执行的主体，即为法院执行机关是查封人，有变价权及分配卖得价金的权利。法院执行机关的此种权利并非来自于执行债权人的授权，乃是国家机关基于统治权的作用而独立具有的权利，因此法院执行机关的行为，既不代表执行债权人的行为，也不代表执行债务人的行为，而是法院的独立行为。

　　(二) 法院是拍卖的出卖人，法院拍卖既然为强制执行行为的一部分，又是独立的公法行为，法院拍卖出卖人为谁的问题，自不能抛开公法关系上的理论而用私法上的买卖关系来探究。主张法院拍卖的出卖人为执行债务人的认为，如果以法院执行机关为出卖人，则拍卖的结果，法院并不丧失财产所有权，所以难以认为法院执行机关为出卖人。按拍卖的结果，执行机关是否丧失所有权或财产权，不能成为执行机关是否为出卖人的依据，决定拍卖的出卖人为谁的标准，是谁有变价权而非谁有所有权。有变价权的人，无论其变价权是出于担保物权的设定行为，还是出于法律的规定，纵然对执行拍卖物无所有权，也不影响其为出卖人的合法地位。只要有变价权，便能独立以自己的法律行为使他人的所有权发生变动。法院执行机关既因与执行当事人有公法上关系，得以对执行债务人的财产实施查封拍卖行为，其有宪法上的变价权自不言而喻，并自居为公法上的出卖人。不用以债权人的变价权和债务人的所有权为基础，能独立以自己的行为使拍卖标的物的所有权发生变动。法院执行机关的变价权，只能从公法关系的角度才能理解，无法从私法关系的角度加以解释。主张法院的拍卖人为执行债务人或执行债权人的人，不从公法行为的立场观察执行机关在拍卖关系上的独立地位，却从私法行为的立场认定，执行机关是执行债权人或执行债务人的代理人。此种观察方法，不仅在理论上将法院拍卖与私人拍卖混为一谈，且将公法行为和私法行为的概念不加区别。主张拍卖的出卖人为债权人者，如将执行机关的执行行为视为债权人的私人行为，其理尚未通。若称执行机关为债务人的代理人，其理论上就已经矛盾了。强制执行是为债权人的债权而进行的。反观我国学界的理论，一方面承认法院执行机关依强制执行法所为的拍卖是公法上的强制执行行为，另一方面却从私法行为的立场，将法院执行机关视为债务人的代理人，认为债务人是拍卖的出卖人，理论上已生矛盾。所以既已承认拍卖是法院的强制执行行为，自应同时承认拍卖的出卖人为法院执行机关，不应再视执行当事人为出卖人。

　　(三) 法院拍卖的公信力

　　法院拍卖的特点是由法院执行机关主持拍卖且债权人必须取得执行根据，因此法院拍卖的进行及其效果，不能没有公信力。国家执行机关凭其公权力所进行的拍卖行为，不仅能取信一般人，而且须能单独承担其拍卖后果的法律责任。凡因信赖法院拍卖行为的人，无论拍卖人或一般人，均不能相提并论。在私人拍卖的情形中，如无变价权的出卖人擅自将他人之物拍卖，除拍卖人有符合民法即时取得所有权的条件外，出卖人无法使他人取得拍卖物的所有权。依民法之原理，债权人与债务人所存在的实体法律关系，能直接左右拍卖人能否取得所有权。至于法院拍卖的情形，法院执行机关的变价权，并不是以债权人和债务人之间存在的法律关系为基础，而是，由于发生公法上的强制执行关系而产生，法院拍卖行为即国家机关有公信力的执行行为。因此，不管债权人的债权是否存在，也不问拍买人的意思是善意或恶意，更不问拍卖物是否真正属于债务人所有，拍买人均能因信赖法院拍卖有公法上的效力，而原始取得拍卖物的所有权，此即法院拍卖的公信力的效果。法院拍卖即因国家公法行为而有公信力，拍卖物如为动产，民法有关善意取得的规定即无适用余地。如拍卖的是不动产，买受人自领得执行转移证书之日起，取得所有权，无须以登记为条件而取得该物所有权，在物权法理论上，强制执行是物权取得中的原始取得，拍买人得法院强制执行的转移证书之日起取得拍卖物的物权(无论是动产还是不动产) .

　　物权的生效要件，因法院拍卖取得所有权的情形与依法律行为而取得所有权的情形不同，从而适用的原理(理论依据) 也不相同。法院拍卖的效果，之所以不能与私人之拍卖同等看待，就是因法院拍卖是具有公信力的强制执行行为。不适用因法律行为取得所有权的理论。

　　从我国《担保法》第71 条第2 款规定“债务履行期限界满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物抵价，也可以依法拍卖和变卖质物”。由此可知，质权人实现质权的方法，一是协商折价，二是拍卖。拍卖质物分为一般拍卖和强制拍卖。质权人和出质人委托拍卖人拍卖质物的，为一般拍卖。质权人自买受人取得质物所支付的价金中优先清偿其债权， 在一般拍卖中， 出质人是出卖人。法国民法第1233 条规定的行使质权的方法，与上面我国有关法律和最高人民法院的司法解释相似，在取得执行根据后申请人依强制执行程序由申请执行机关拍卖。此两种不同的拍卖方法，其拍卖法律效果完全不同。前者质权人是拍卖的出卖人，其拍卖的效果适用民法上的原理，质权人应负出卖人的责任，拍卖人因法律行为取得所有权，债权人与债务人之间的债权是否在拍卖时有效存在，直接影响拍卖效力及拍卖人能否取得所有权。后者的拍卖，是以执行机关为出卖人，执行机关不代理债权人和债务人，也不代理出质的第三人，其拍卖有公信力，拍卖人可因拍卖而原始取得所有权。

　　我国法学界对法院拍卖的公信力问题，尚存有研究空间，只是对于质权人行使质权的方法，我国《国家赔偿法》第4 条第2 款、第4 款规定拍卖而严格规定法院拍卖的条件，自应在法院拍卖的效力方面赋予强制执行的公信力，不能仅在拍卖人有无物之瑕疵担保请求权方面作区别。否则，法院的拍卖与一般的拍卖，在实务及理论上均无区别的实际意义。再者不动产抵押权人依《担保法》第53 条的规定拍卖抵押物时，其行使抵押权的程序，仅能依取得执行根据，依强制执行行为不会由私人自行拍卖，一方面因不动产价值高应慎重行事，另一方面以强制执行的公信力高于一般人，减少无谓的纠纷。从目前我国的民事诉讼法的规定及强制执行法的起草所取的立法精神，应当不只在于消除对法院拍卖性质的不同解释一方面，法院拍卖一旦具有公信力，不仅法院执行机关的威信确立，拍卖人受到保障，而且强制执行程序能迅速进行，以达到执行的目的。尤其在拍卖程序中，有法院拍卖的公信力，才能消除竞买人的顾虑心理，从而竞争应买，增加拍卖底价，保护债权人利益，减少债务人损失，对执行当事人和法院执行工作都有利，所以，应当在立法上赋予并体现法院拍卖的公信力。

　　三、法院拍卖的法律效果

　　以上我们分析了法院拍卖的性质，只是在实践应用时，对于因法院拍卖产生的法律问题，能不能在学理上得到圆满的解释，是本文之中心问题，也是为证明法院拍卖是公法行为说，理由是充分的。以下就执行法院依无实体权为基础的执行根据所为拍卖的法律后果，以及执行法院误将第三人财产进行了查封拍卖的法律效果为重点，分析研讨与执行法院、执行当事人、拍卖人及第三人的法律关系，比较分析公法行为说与私法行为说的得失所在。为完善执行制度中法院拍卖的法律后果方面的制度提供理论依据。

　　(一) 以无实体权的执行根据所为的法院拍卖

　　依私法行为说的理论，法院拍卖与私人拍卖无异，拍卖的法律效果一律依民法之规定，出卖人应负权利瑕疵责任，法院执行机关仅处于代理人的地位，债权人在取得执行根据后对债务人的财产所为拍卖，其拍卖效力决定于债权人的债权是否真正存在，如债权人申请拍卖所依据的执行根据，其基础权利根本不存在或事后已消失，债权人拍卖行为已构成对债务人的侵权。债务人的财产既然无实体上权利给付责任而遭受查封拍卖，债务人为拍卖行为受害人。既为受害人，怎么又能称债务人是法院拍卖的出卖人而执行机关为其代理人? 显然，主张债务人为法院拍卖出卖人的，在理论上自圆其说，由此，法院拍卖难以等同于私人拍卖的概念，而将债务人视为出卖人，同时又以执行机关为代理人。