一、基本案情介绍：

某境外公司(以下简称“甲公司”)准备向中国境内投资，拟定了两份投资计划。

计划一：并购中国一家公司，设立中外合资经营企业。向中国商务部提交的方案中，部分要点如下：①甲公司为一家上市公司，且在境外公开合法的证券交易市场挂牌交易;②甲公司拟以增发的股份作为支付手段并购中国某国有企业的部分资产;③已聘请在境外注册登记的中介机构担任中外双方的“并购顾问”。商务部另外了解到，半年前甲公司的副董事长因内幕交易，受到当地监管机构的处罚，并因此造成甲公司的股价大幅震荡。商务部经审核，认为不符合外国投资者并购境内企业的条件，不予批准。

计划二：与境内乙公司共同出资设立中外合资经营企业，向我国商务部报送的协议的部分要点如下：①合营各方投资总额900万美元，成立合资企业的注册资本为400万美元。公司注册资本中，外方投入60万美元;②中方的出资一次缴清，外方的出资分期缴纳。外方的第一期出资，自营业执照颁发之日起6个月内缴清;③合营企业设立董事会，不设股东会，董事每届任期四年。

共同出资设立中外合资经营企业的协议经对外经济贸易主管部门修改后，按法定程序设立了合营企业。

合营企业设立后，出现了以下问题：

(1)外方合营者未经中方合营者同意，决定将自己持有合营企业的部分股份转让给丙公司。中方得知后，表示反对。

(2)中方认为合营企业应设总会计师，但外方投资者不同意。

(3)该公司共有7名董事，经外方A董事提议，召开临时董事会，出席会议的董事有4名。董事会上外方投资者提出将合营企业变更为中外合作经营企业的方案，方案要点是：变更后外方合作者在前4年先行收回投资，每年固定收回投资12万美元;该部分支出列入合作企业的每年生产成本。并规定合作期满后，合作企业的固定资产归中方所有，但中方合作者要给予外方合作者15万元的残值补偿。

二、提出问题：

(1)甲公司哪些方面不符合并购境内企业的条件?说明理由。

(2)合营企业协议中有哪些内容不合法?说明理由。

(3)外方合营者向丙公司转让股份的行为是否符合法律规定?说明理由。

(4)外方投资者不同意设总会计师的观点是否符合法律规定?说明理由。

(5)董事会的召开是否符合法律规定?说明理由。

(6)外方投资者提出的变更为中外合作经营企业的方案存在哪些不合法之处?说明理由。

三、法律解析：

(1)①甲公司以增发的股份作为支付手段不符合并购的条件。根据规定，外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，只能购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份。资产并购的，投资者应当以现金、实物、工业产权等出资。

②已聘请在境外注册登记的中介机构担任中外双方的“并购顾问”不符合规定。根据规定，如果外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。

③甲公司的副董事长半年前因内幕交易，受到当地监管机构的处罚不符合并购的条件。根据规定，境外公司及其管理层最近3年应当未受到监管机构的处罚。

④甲公司的股价半年前大幅震荡不符合并购的条件。根据规定，境外公司的股权最近1年交易价格应当稳定。

(2)合营企业协议中，有以下内容不合法：

①注册资本占投资总额的比例不正确，注册资本应占投资总额的1/2以上，注册资本不应少于450万美元。

②注册资本中外方出资的比例不合法，外方认缴出资额只占注册资本的15%(60÷400);法律规定，中外合资经营企业中，外方的出资比例一般不应低于注册资本的25%。

③外方第一期的出资时间错误。分期出资的，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并且自营业执照颁发之日起3个月内缴清。

(3)外方合营者向丙公司转让股份的行为不符合法律规定。根据规定，合营一方向第三方转让其全部或部分出资的，须经合营他方同意，经董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记机关办理变更登记手续。

(4)外方投资者不同意设总会计师的观点不符合法律规定。根据规定，合营企业应设总会计师，协助总经理负责企业的财务会计工作。

(5)董事会的召开不符合法律规定。根据规定，合营企业召开临时董事会必须有1/3以上的董事提议，且应有2/3以上的董事出席会议。

(6)外方投资者提出方案中，有以下内容不合法：

①外方拟定每年先行收回投资的支出部分计入合作企业成本错误。外方合作者只有在合作企业的亏损弥补后，方能收回投资。合作企业的外方合作者只能用企业利润先行收回投资，而不能计入成本。

②合作期满固定资产的处理方式错误。凡约定外方合作者在合作期内先行收回投资的，合作期满后，合作企业的固定资产应无偿归中方投资者所有。