近几年来，索赔额动辄数亿元的商业秘密案屡见不鲜，而在商业秘密案的审理和侵权认定方面也出现了各种各样的难题。今年全国“两会”上，第十二届全国人大代表、上海市高级人民法院院长应勇建议制定《商业秘密法》，加强企业商业秘密的保护。此建议一出，引发社会各界广泛关注：有人赞同该建议，认为现有立法已不适应商业秘密保护形势发展的需要，须单独立法加强保护;也有人认为，现有法律已经基本能覆盖商业秘密的保护，无须制定专门法律。虽然在立法模式上存在分歧，但大多数专家认为，加强对商业秘密的保护刻不容缓。

一、加强保护，势在必行

“多年来我也亲身代理了数十起商业秘密诉讼案件，有民事案件也有刑事案件，例如《反不正当竞争法》刚出台几个月，我就代理了原告西安某某科技大学的系列商业秘密诉讼案;在上海也代理了上海某某高科技公司为原告的重大商业秘密案件等一系列商业秘密案件。”在接受中国知识产权报记者的采访时，上海大学知识产权学院陶院长深有感触，“商业秘密是我国知识产权侵权的重灾区之一，侵犯商业秘密的不正当竞争诉讼案件也是我国知识产权诉讼案件中最为复杂的一类案件。商业秘密侵权纠纷案件尤其是人才流动中的侵犯商业秘密及其竞业禁止的纠纷案件，近年来在我国频频发生，愈演愈烈。”

在商业秘密案中，其中不乏一些重大的商业秘密诉讼案件。譬如最高人民法院公布的2009年我国十大知识产权诉讼案例之一的“江XX油钻头公司与立X钻头公司、幸某某侵犯商业秘密纠纷案”就是一个典型案例。

江XX油钻头公司技术人员幸某某携其“三牙轮钻头技术秘密”，跳槽到天津立X钻头公司任技术部长。随之江XX油钻头公司起诉立林公司、幸某某侵犯其商业秘密民事诉讼，刑事诉讼也同步进行，此后三方当事人从湖北省到天津市，从程序审理到实体判决，从刑事裁定到民事判决，从基层法院到最高法院，历经7家法院9次诉讼，前后耗时近5年才尘埃落定。刑事案件终审判决幸某某犯侵犯商业秘密罪，判刑6年与罚金5万元。民事案件最终双方达成和解，立林钻头公司停止侵权并赔偿1700万元。

此外，在最高人民法院公布的“2010年中国法院知识产权司法保护十大案件”中，众所瞩目的重庆饮料公司与美国百事可乐公司之间的“天府可乐”配方及生产工艺商业秘密案也曾引起轰动。还有，社会关注的深圳比亚迪公司与富士康公司之间旷日持久的商业秘密案件也是具有重大影响的案件。

商业秘密是企业的生命，商业秘密被非法披露、公开会导致企业失去竞争优势，面临停产歇业，甚至破产倒闭的困境，给权利人带来难以估计的损失。当前，我国商业秘密侵权现象，如员工泄密、竞争对手窃取等比较突出，严重损害了正常市场竞争秩序，由于立法的不完善，一定程度上导致了权利人维权困难，企业特别是高新技术企业迫切需要专门的商业秘密法来保护他们的合法权益。外国企业对我国商业秘密立法和司法保护也非常关注。

“我国知识产权法律体系随着著作权法、商标法、专利法的单独立法日趋完善，而作为知识产权重要组成部分的商业秘密尚未单独立法，成为我国知识产权法治建设的薄弱环节。1993年施行的《反不正当竞争法》对商业秘密的法律保护作了规定，20年来的实践表明，现有立法已不适应商业秘密保护形势发展的需要。”因此，应勇建议全国人大适时制定《商业秘密法》，加强对商业秘密的保护，推动我国实施创新驱动发展战略、参与国际竞争，提高企业的创新能力和我国的综合国力。

二、单独立法，尚存分歧

目前，现行有关商业秘密保护的立法比较分散。我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律中，如反不正当竞争法、合同法、刑法、劳动法、劳动合同法等。

“法律规定较为分散，难以形成有效的保护合力，不利于法律的正确理解和贯彻实施。”应勇认为，现行法律规定比较简单、原则，没有形成系统化、可操作性强的法律规范体系，导致在审判实践中商业秘密案件取证难、认定难、保护难，影响了对相关权利人合法权益的保护。

以上海法院为例，近5年来，上海法院受理的知识产权民事案件中，商业秘密案件仅占1.3%，商业秘密案件基本处于起诉量低、审理难、原告胜诉率低的状况，难以实现对权利人合法权益的有效保护。

“因此，进行专门立法是建立统一、完善、有效的商业秘密保护制度的重要途径。”应勇认为，如美国有示范法性质的《统一商业秘密法》，40多个州以州立法的形式采纳了这部示范法，俄罗斯制定了《联邦商业秘密法》，韩国制定了《防止不正当竞争及营业秘密保护法》，我国台湾地区制定了《营业秘密法》，英国、加拿大、瑞典目前也正在制定专门的商业秘密法。

“关于制定《商业秘密法》的建议，意在满足形势需求、降低审理难度、增强立法体系。”陶鑫良对此十分赞成，“虽然世界上单独进行商业秘密立法的国家以及地区不多，但也已有诸多先例。况且从全球视野来看，我国是商业秘密侵权多发地，侵犯商业秘密已成为我国知识产权侵权的重灾区之一。需要决定立法，形势推动立法。我国应当在商业秘密立法方面勇为天下先和善为天下先。”

但也有专家表示，单独制定一部法律来保护商业秘密并非上策。“从国外来看，专门立法保护商业秘密的国家并不多，大多数国家通过《反不正当竞争法》保护商业秘密，一些少数国家专门立法保护，但有些并未上升至法律的高度，比如美国的《统一商业秘密法》就联邦法的层面而言只是一部示范法，目前执行的是各州的州法。”中国科学院大学法律与知识产权系主任李顺德在接受本报记者采访时表示，我国曾经将《商业秘密法》列入国家正式立法计划，进行了多次论证并广泛征求意见。目前，普遍认为，《反不正当竞争法》、《合同法》、《劳动法》等基本能够覆盖商业秘密的保护。

“制定专门的商业秘密法很有必要，但立法难度也会很大，因为目前商业秘密保护实践中普遍存在的一些老大难问题恐怕不是通过制定一部统一的商业秘密法就能解决的。十几年前有关部门就曾经启动过该法的起草工作，最终还是搁浅了。”曾代理过多起重大商业秘密案的律师蒋洪义在接受本报记者采访时认为。

三、修法立法，殊途同归

“应勇代表的建议的出发点是好的，主要在于呼唤法律和社会对商业秘密保护的重视。但目前，更重要的是要正视商业秘密保护中存在的实际问题，加强执法。”李顺德表示，目前，业界对商业秘密的把握与认定尚不一致。一方面，一些人对于商业秘密认识不足、不够重视，有些企业肆意侵犯对手的商业秘密获取不当利益;另一方面，对商业秘密保护过于机械，甚至走偏、滥用，其表现在滥用刑事手段处理商业秘密案，机械地执行“先刑后民”原则，导致出现不少错案。

因此，李顺德认为，目前应充分认识商业秘密保护中存在的问题，在《反不正当竞争》法修改中认真加以解决。今后条件成熟的时候，再制定专门的《商业秘密法》更为适宜。

“如果要单独立法，我希望商业秘密法不是简单地将目前散落在其他法律中的相关条款汇总在一起，而是要切实解决目前商业秘密保护实践中面临的突出问题，尤其是由于取证难、举证难而使权利人无法通过民事程序来有效地寻求商业秘密保护救济的问题，以及对目前商业秘密保护实践中普遍存在的‘先刑后民’、刑事手段被过多过滥地用来保护商业秘密的不正常做法进行合理限制。”蒋洪义认为，这是目前商业秘密保护实践中最为突出、亟待解决而且相互关联的两大难题，正是由于权利人无法通过正常的取证途径收集侵权证据，才会迫使权利人千方百计寻求刑事手段的介入，而刑事手段的过多、过滥使用，已在实践中造成了很多后遗症。所以，商业秘密立法若能在这两点上有所突破，就会具有非常重要的现实意义。