要旨：

该案涉及对商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有在先权利”这一规定的理解，包括何为“在先”权利，如何认定在先权利的范围，以及如何认定“损害”等。

案情：

被异议商标为第2012872号“小肥羊及图”商标，由内蒙古华程科贸有限责任公司(以下简称华程公司)于2001年10月10日提出注册申请。在法定异议期内，内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司(以下简称小肥羊公司)提出异议申请，主要理由之一为被异议商标不符合商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有在先权利”的规定，构成对其享有的“小肥羊”这一知名餐饮服务特有名称的损害。国家工商行政管理总局商标局支持了小肥羊公司的这一异议申请，驳回了被异议商标的注册申请。华程公司不服，提出复审申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)经审理作出裁定核准被异议商标的注册。小肥羊公司不服，向法院提起诉讼，一、二审法院均认为被异议商标的注册违反了商标法第三十一条的规定，被异议商标不应核准注册，据此对商评委的裁定予以撤销。

分析：

第一，商标法第三十一条规定中在先“权利”的理解。

因该案中小肥羊公司主张华程公司申请注册的被异议商标构成对其享有的“小肥羊”知名服务特有名称这一民事权益的损害，因此，该案首先应解决的问题是商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有在先权利”中的“在先权利”的范围，即其是仅限于法定的民事权利，还是同时亦包括受法律保护的民事权益。

对于在先权利范围的理解应立足于这一规定的立法目的。商标法第三十一条上述规定的目的在于尽可能避免在同一标志上同时存在两个以上受到法律保护的权利，从而导致不同的权利在保护上存在冲突。因无论是法定的民事权利，还是法律明确规定的民事权益，均同样受到民事法律的保护，因此，该规定中的“在先权利”应做广义理解，既包括法定权利，亦包括受法律保护的民事权益，而不能仅将其理解为法定权利，否则将无法尽可能避免商标注册后权利冲突的出现。

实践中，当事人经常主张的法定权利包括著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权等，而主张的民事权益则通常是反不正当竞争法所规定的各项民事权益，主要是其中第五条规定中涉及的字号权益，知名商品或服务的包装装璜及特有名称等。该案中，小肥羊公司主张的在先权利是“小肥羊”这一知名服务特有名称，因为北京市高级人民法院的在先生效判决已经认定“小肥羊”至迟在2003年已构成知名服务的特有名称，因此，在先判决的认定正当合法，且华程公司未提交反证的情况下，应认定小肥羊公司享有这一民事权益，这一权益属于商标法第三十一条中规定的在先权利。

第二，商标法第三十一条规定中“在先”权利的理解。

这一问题的认定关键在于应以哪一时间点为标准判断该权利是否为“在先”权利。该案中是应以被异议商标申请日为标准，还是以被异议商标的注册日为标准。

实践中被通常接受的作法是以被异议商标的申请日作为判断在先权利的标准，但该案中，法院则提出了不同观点，认为应以被异议商标的注册日，而非申请日，作为判断在先权利的时间点。因在商标异议复审行政诉讼程序中，被异议商标的注册商标专用权产生的时间最早为该案所处审判程序的判决作出之日，故此类案件中判断是否为“在先”权利的时间点应为判决作出日。

法院之所以作出这一认定，同样是考虑商标法第三十一条在先权利条款的立法目的。该条款目的在于避免在同一标志上同时存在两种以上相互冲突的有效的民事权利或权益，即既存在有效的商标专用权，亦存在其他民事权利或权益。由于商标只有在被核准注册之后才会产生受法律保护的注册商标专用权，该权利才能够成为“有效”的权利，因此只有在该时间点之后才可能与其他民事权利或权益产生权利冲突，因此，相对于注册商标而言，以注册日为准判断其他民事权利或权益是否属于“在先”权利符合上述条款的立法目的。如果以申请日为准，则不仅在逻辑上有障碍(此时尚无有效的注册商标专用权，谈何权利冲突的产生)，同时亦无法避免权利冲突的产生。因为在以申请日为准的情况下，即便在申请日与注册日之间产生了其他权利，亦无法阻碍商标的注册，而这一结果显然会导致权利冲突的产生，不符合商标法第三十一条的立法目的。

第三，商标法第三十一条规定中“损害”他人现有在先权利的理解。

对于何种情况下商标的注册会构成对在先权利的“损害”，商标法中并无规定，只能从其立法目的中推知。前文已提到，商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有在先权利”条款的设立目的在于避免权利冲突，而所谓的权利冲突，无非是指同时有效的两种权利其保护范围有所交叉，从而导致有效权利的行使亦会造成对他人权利的侵犯。因此，在判断商标的注册是否构成对在先权利的“损害”时，应采用该在先权利的民事侵权或不正当竞争的认定原则。即如果该商标在注册后的实际使用过程中，会造成对在先权利的侵犯或不正当竞争，则应认定该商标的注册损害了该在先权利。否则，因其具体行使权利的过程中并不存在权利冲突，则当然不会造成对他人权利的损害。

具体到本案，因小肥羊公司主张被异议商标的注册损害了其知名服务特有名称权益，因此，对是否构成“损害”的判断，应依据反不正竞争法第五条考虑如下要件：1.“小肥羊”是否构成知名餐饮服务的特有名称;2.被异议商标所指定或核定使用的商品与餐饮服务是否相同或相类似;3.被异议商标与“小肥羊”相同或相近似;4.被异议商标使用在指定或核定使用商品是否易使相关消费者造成与原告的混淆误认;5.被异议注册人华程公司是否具有不正当利用“小肥羊”知名度的主观意图。

该案中，由现有事实可以看出，“小肥羊”现已构成小肥羊公司的知名服务特有名称。被异议商标指定使用的商品为调味品、涮羊肉调料、调味酱等，“小肥羊”这一服务名称所使用的是涮羊肉服务等餐饮服务，因在实际的商业运营中，餐馆亦经常可能同时销售调味品，因此，如果在餐饮服务业中与调味品上使用相同商标，则可能会使消费者认为二者系来源于同一经营主体，故被异议商标指定使用商品与原告“小肥羊”名称所使用的餐馆服务相类似。在此基础上，因被异议商标与原告“小肥羊”这一名称具有相同的显著识别部分，因此二者使用在相同或类似商品或服务上，易导致消费者混淆误认。

在本案事实符合前述4个要件的情况下，对于第5个要件的认定亦属于本案的认定关键之一，即第三人华程公司是否具有不正当利用原告“小肥羊”这一知名服务特有名称的知名度的主观意图。这一要件同样涉及到以哪一时间点为准进行判断的问题。

与在先权利的认定不同，对于商标注册人主观过错的认定应考虑商标“申请时”，而非商标“注册时”的主观状态。该案中，如果小肥羊公司的“小肥羊”这一名称在商标申请时尚无一定知名度，或虽然具有一定知名度但华程公司对此并不知晓，则即便在商标注册过程中，小肥羊这一名称已获得较高知名度，亦不能认定华程公司申请被异议商标时有恶意。但是由案件事实可以看出，“小肥羊”这一名称在被异议商标申请时已具有一定知名度，且华程公司与小肥羊公司同处同一地域，其对该名称的知名度应有所认知，因此，应认定华程公司对被异议商标的申请注册满足了上述全部五个要件，损害了小肥羊公司对“小肥羊”这一知名服务特有名称的合法权益。(芮松艳 作者单位：北京市第一中级人民法院)