面对美国不断抛出的金融开放议题，中国是否应更审慎地思量? 新华社图[ 我们难以期望通过BIT促进中美之间直接投资和证券投资的增长，反而会因此在外资准入限制与资金跨境流动管理方面面临巨大的风险。虽然我们愿意相信保尔森的善意，也承认高度的投资自由化和投资者保护是未来国际投资规则发展的趋势，并且符合中国这个潜在投资大国的长远利益，但是目前还不是达成该协议的好时机 ]

　　12月4日至5日，第五次中美战略经济对话将在北京举行。10月21日，保尔森在美中关系全国委员会上曾就中国与世界经济问题发表讲话，在肯定中国为维护世界经济稳定所作的贡献、回顾既往对话取得的成果以及展望中美关系的美好未来之后，保尔森提出，只有在取得实质性成果的前提下，该机制才是可持续的。而双边投资协定(Bilateral Investment Treaty，BIT)就是他所谓的“实质性成果”之一。

　　面对着保尔森手中摇曳生姿的橄榄枝，我们应该接受吗?目前是达成中美双边投资协定的好时机吗?

　　任何国际协定给缔约国带来的损益都将取决于条约的具体文本。虽然我们现在还不能确知中美间谈判的细节，但根据美国财政部和国务院公布的相关文件，美国关于未来BIT谈判的基本构想是按照本国模式展开，“因为这种模式为保护投资人制定了高标准”。所谓BIT的美国模式，在操作层面上指的就是美国 2004年修订完成的双边投资谈判范本，这是继1982年和1994年相继发布两个版本后美国采用的第三个BIT范本，该范本反映了美国在贸易协定谈判中关于外国投资条款的主要谈判目标与核心原则。

　　在该模板的基础上，通过分析比较中美BIT可能将给中国带来的收益与冲击，本文认为目前不宜按照美国模式达成中美双边投资协定。

　　1 剖解美国BIT范本(2004)

　　美国BIT范本(2004)最鲜明的特点是致力于推进高水平的投资自由化，并为美国在海外的权益提供高标准的投资保护。其投资自由化倾向突出反映在宽泛的“投资”定义、覆盖了市场准入阶段的“国民待遇”和“最惠国待遇”等条款上，投资保护倾向主要体现在允许与投资相关的资本自由“转移”，细致的“征收与补偿”，对“投资者—国家间争端”仲裁管辖的事先同意等条款上。

　　在“投资”的界定上，美国BIT范本(2004)规定，投资者以直接或间接方式拥有或控制的各项资产，只要该项资产具有资本保证、利润预期或风险承担等“投资特征”就可以被认为是“投资”。这样，其覆盖范围不仅包括了国际直接投资，还包括了股票和债券等间接投资;不仅包括了经济概念上的“资本”，还包括了广泛意义上的金融资产;不仅包括了有形资产，还包括了知识产权等无形资产;不仅包括了外国投资者带到东道国的资产，也包括投资者在投资地获得或预期获得的利益。

　　在“国民待遇”和“最惠国待遇”方面，美国范本将国民待遇和最惠国待遇的适用范围覆盖至市场准入阶段，即在设立或并购时东道国就必须给予外国投资者国民待遇。由于投资自由化的主要举措就是放松投资准入的限制，准入前国民待遇因而成为实行投资自由化最关键的措施，这同时意味着东道国对外资准入控制权的极大削弱。

　　在“转移”方面，样本要求缔约一方必须允许外国投资者投入的资本以及收益、费用、支付等所有与所涉投资相关的资本自由与无迟延地进出其领土，并且这些资本还必须能够按照转移时的市场兑换率转换为可自由使用的货币。

　　在“征收与补偿”方面，美国范本禁止任何缔约方直接或间接通过等同于征收或国有化的措施，对所涉投资进行征收或国有化，除非：(a)为了公共目的;(b)采取非歧视的方式;(c) 依据正当法律程序;(d) 给予迅速、及时和有效的补偿。对被征收投资的补偿在数额上应等同于公平市价(被征收前时刻的)加上合理的利息(从征收日到支付日期间)。如果公平市价是以人民币这样的不可自由使用货币标价，还应按支付日通行的市场兑换率转换为可自由使用货币。并且补偿所得必须是完全可实现和可自由兑换的。

　　在“投资者—国家间争端解决”方面，美国模板规定，当出现投资争端时，申诉方与被诉方应首先寻求通过磋商与谈判解决，如果争端一方认为磋商与谈判不能解决投资争端，申诉方可以提交仲裁申请。样本确定，缔约方同意按照本条约提起规定的仲裁，从而构成了“缔约各方对仲裁的同意”。这实际上意味着只要相关投资者提出要求，无须相关缔约国同意，就产生了相互同意的效力，而后者是启动国际仲裁的必要前提之一。

　　2 中美双边投资协定的潜在收益

　　面对这样一份细致、严谨且极具操作性的范本，除了叹服之外，似乎给我们展现出一条通往未来的金光大道。长期以来，美国对华直接投资一直在低位徘徊，尽管在量上显著增长，但是根据美国经济分析局的数据，直到2007年还只占美国对外直接投资存量的1%。在中国承接的海外直接投资中，根据中国商务部数据，2008年1~9月美资也仅占2.98%。按照美方的观点，中国的投资审核程序、潜在的投资壁垒和对美国投资者不完全的法律保护阻碍了中美投资关系的进一步发展。同样的问题也在困扰着中国。由于中美贸易不平衡持续存在、人民币升值压力巨大、中美经贸摩擦不断显现、主权财富基金引发种种争论以及华为收购3COM股权、中海油收购优尼科接连受阻，再考虑到总额已经高达1.91万亿美元并且数量还在不断增长的外汇储备的保值增值问题，中国显然更具有缔结两国间BIT的现实动力。然而，这些理想中的收益是可实现的吗?

　　中美间的投资联系

　　为回答该问题，我们首先必须对中美两国间的投资状况有一个大致的了解。从美国国际收支表季度数据看美国在华资产一年来的变化情况，可以发现以下特点：

　　第一，FDI仅占美国对华投资流量的一小部分。2008年第二季度美国对华直接投资流量为23亿美元，远低于“外国证券”项下的54.47亿美元和“美国银行报告的所有权”项下的36.5亿美元，并且这一状况在最近一年来越发明显。

　　第二，波动性大。在短短四个季度内“美国银行报告的所有权”项下资本流动的方向发生了三次向逆转。首先，从2007年第三季度自中国净流出 26.11亿美元逆转至第四季度的净流入12.68亿美元。之后，2008年第一季度再次逆转为净流出27.23亿美元。2008年第二季度第三次逆转为净流入36.5亿美元。“外国证券”项下的波动性则主要体现在数量上，特别是从2007年第三季度净流出14.6亿美元跃升至2008年第一季度的 43.2亿美元，增长了两倍。

　　对比之下直接投资似乎是一个例外，其在方向和流量上都存在一定的稳定性，但如果我们将时序拉长，就会发现这种稳定性也不那么可靠。2004年，美国对中国的直接投资由2003年的12.73亿美元猛增至34.46亿美元，在2005年大幅降至14.41亿美元之后，2006年又激增至46.56亿美元，这意味着在2004年170%的增幅之后，2005年不仅没有增长，反而下降了58%，2006年变动方向再次逆转，并且增幅高达223%。也许正是这一原因导致在1994~2007年长达13年的时间里，中国占美国对外直接投资年流量的比例仅从1.68%微增至1.82%。

　　在另一个方向上，从中国对美国投资来看，直接投资并不是中国资本向美国流动的主要方式。根据美国财政部数据，2007年第四季度、2008年第一季度、2008年第二季度中国增持的美国财政部证券分别为99亿美元，130亿美元和132亿美元。

　　这样，一年来中美两国间的资本流动基本呈现以下格局：美国资本流入中国的主要方式是美国银行增加的权益和直接投资，流出的主要方式是出售在华持有的证券;中国资本流入美国的主要方式是美国银行增加的负债、中国增持的美国财政部证券以及美国非银行部门报告的在美非分支机构持有的美国负债，流出的主要方式是私人部门减持财政部证券以外的美国证券。

　　由于从各个渠道披露的信息来看，金融部门很可能成为中美BIT中的例外领域，因此我们将主要考察BIT对中美直接投资和证券投资的影响。

　　BIT对中美直接投资

　　和证券投资的影响

　　鉴于直接投资在中美投资联系中的相对弱势，如果我们在分析时仅将目光集中在BIT对中美直接投资的影响上显然是远远不够的。然而目前关于双边投资协定对国家间投资流量影响的研究基本都集中在BIT与FDI流量的关系上。即使如此，我们得到的结果也是模糊的。

　　另外，正如我们前面所指的，协定的影响严重依赖于其具体条款。例如，在许多研究中，纳入的BITs还实行的是传统准入模式，即设立后的国民待遇，而美国模板(2004)已经将国民待遇覆盖至设立前。因此我们无法从现有的研究中得到可靠的结论。

　　在理论分析中，关于FDI决定因素主要有所有权优势、区位优势、市场内部化优势、市场规模、劳动力、技术、自然资源等，但是对上述FDI决定因素，BIT只能起到辅助性的作用。从美国对华直接投资的趋势可以看出，其他远比BIT更为重要而广泛的制度变革并没有刺激美资的大幅增长，这些变革包括：2001年中国入世和改革开放以来国内自主进行的单边投资自由化，后者主要体现在《外商投资产业指导目录》最早的1994版和最新修订的2007版之间的巨大差异上。趋势显示，直到2006年和2007年，美国对华直接投资在量上才出现突增，但同时这种突增从中国所吸收的美国直接投资占美国对外直接投资总流量的比例看并不明显。

　　另外，从直接投资的收益来看，2004~2007年间，美国对华直接投资的收益率(收益/FDI存量)一直保持在19%~22%的范围内，显著高于中国同期对美直接投资仅2%~3%的收益率。这意味着当中国在技术、管理等诸多方面与美国市场上企业存在较大差距，而且人民币相对于美元升值的大趋势下，BIT对于中国企业走出去的促进作用将是有限的。

　　与直接投资一样，中国对美证券投资的收益率也不高。福布斯在2008年对外国在美证券投资的收益率进行了全面测算，他发现2002~2006年期间，外国投资者对美股权投资的平均收益率是7.6%，对美债券的平均收益率是5.3%。由于中国对美证券投资组合中97.5%为各种债券，中国对美证券投资收益率应该接近5.3%。值得注意的是，上述收益率数据纳入了汇率变动的影响。而2002~2006年间，人民币相对于美元升值8.75%。假定升值是均匀的，即年均升值1.46%，去除汇率因素的影响后，中国对美证券投资年均收益率很可能就在3.84%左右，甚至更低。或者我们也可以换一种思考方式，即如果人民币对美元年升值幅度超过5.3%，那么持有美国证券的中国投资者很可能面临零收益的情况。对此，我们的问题是，即使BIT真的能便利中国对美证券投资，后者就会出现大幅增长吗?即使真的出现了明显增长，这种增长是我们需要的吗?

　　3 中美双边投资协定的潜在风险

　　中美双边投资协定可能给中国经济带来的冲击是另一个值得关注的重点。我们无意于进行广泛而全面的分析，但仅从第一部分列举的五个核心条款看，基于美国模板达成中美BIT对目前的中国经济而言意味着巨大的风险。这些风险不仅来自于某个单一的条款，更来自于一系列条款组成的链条。

　　将使得中国对外资准入限制

　　只能放松不能收紧

　　“国民待遇”是投资待遇的重要组成部分，也是最能体现美国BIT样本投资自由化倾向的方面之一。由于美国模板要求在投资的市场准入阶段(即设立或并购时)东道国就必须给予外国投资者国民待遇，中国现有的外资准入限制因而将面临重大调整。

　　目前中国的外资准入限制主要包括以下几方面：2007年12月实施的《外商投资产业指导目录(2007年修订》、2008年8月1日实施的《反垄断法》、2007年5月商务部联合国家外汇管理局发布《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》、2006年12月公布的国资委《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》、2006年11月9日国家发改委公布的《利用外资 “十一五”规划》、2006年8月商务部等六部委公布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》、2006年2月13日公布的国务院《关于加快振兴装备制造业的若干意见》、2006年7月国家发改委等六部委联合发布《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》等等。

　　归纳来看，中国目前对外资的准入限制基本上集中在涉及国家安全、国计民生的重点行业和关键领域，以及房地产业这样对宏观调控具有重大意义的产业。如果要按照美国模板达成BIT协议，中国将面临以下两个选择：或者取消上述针对外资的市场准入限制，或者将这些措施作为“非一致性措施”以获得“国民待遇”的豁免。即使采取后一种方法，中国也将无法在“非一致性措施”列明的领域以外实行新的外资准入限制。这意味着中国进入对外资开放自由化的单行道，即不管国内外经济形势如何变化，中国对外资的准入限制只能放松，不能收紧，除非对本国投资者采取同样限制或者对外国投资者做出相应的补偿。