核心内容：商业秘密司法鉴定存在哪些问题？商业秘密司法鉴定存在着鉴定机关的资质问题，当事人的举证责任问题，出版物公开和买卖性的关系问题。如果只是把涉案信息与已经公开信息进行比对，司法鉴定就值得质疑。下面为您一一介绍。

　　商业秘密司法鉴定中存在的问题

　　目前关于商业秘密司法鉴定的法律并不完善，实践中由于鉴定机构和司法机关对商业秘密的司法鉴定存在诸多认识上的误区，亟待明确和厘正。

　　(一)关于鉴定机关的资质问题

　　最高人民法院于2002年4月1日颁布施行《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，根据该规定，最高人民法院编制了《人民法院司法鉴定人名册》，根据该规定第1条，其编制目的是“为充分利用社会鉴定资源，保障人民法院司法鉴定工作的顺利进行，规范人民法院鉴定人名册制度，提高对外委托和组织鉴定工作的质量和效率”。因此，该规定仅适用于人民法院对外委托和组织司法鉴定工作，编制《人民法院司法鉴定人名册》是人民法院对自身对外委托鉴定工作进行管理的行为，并不是对司法鉴定机构资质的许可。

　　2005年2月28日第十届全国人大常委会第十四次会议通过，同年10月1日起实施的《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称“司法鉴定的决定”)，2005年7月14日最高法院公布《最高人民法院关于贯彻落实〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定〉做好过渡其相关工作的通知》(法发[2005]12号)，该通知规定，《人民法院司法鉴定工作暂行规定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》于2005年10月1日前废止。

　　如何确定商业秘密鉴定机构的资质，理论界和实践中存在不同的理解和做法。“司法鉴定的决定”规定“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：(一)法医类鉴定；(二)物证类鉴定；(三)声像资料鉴定；(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定”。“司法鉴定的决定”同时还明确要求“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”。“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。”“省级人民政府司法行政部门应当根据鉴定人或者鉴定机构的增加和撤销登记情况，定期更新所编制的鉴定人和鉴定机构名册并公告。”“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。”

   目前我国对包括商业秘密在内的知识产权司法鉴定机构的管理“另有规定”，因此有人认为商业秘密的司法鉴定机构应当根据省级人民政府司法行政部门确认并公告的机构才有从事商业秘密鉴定的资格，人民法院编制的鉴定机构名册不能成为确定机构资格的依据。问题是，如果人民法院在司法行政部门公布的鉴定机构名册找不到与鉴定目的相一致的鉴定机构如何处理？最高人民法院曾经在《人民法院报》公布了《人民法院司法鉴定人名册》，由于“司法鉴定的决定”规定编制司法鉴定人名册是司法行政部门的职权，故上述名册便不具有合法性的依据，但实践中，基于案件审理的实际需要，司法行政部门公告的鉴定中找不到适合案件鉴定需要的鉴定机构时，人民法院仍然会“慎重”选择名册中的鉴定机构。应该说，在目前情况下，人民法院的这种“权宜”做法未尝不可。但是，这一做法的前提是“找不到适合案件鉴定需要的鉴定机构”，但对这一前提的判断本身具有相当的主观性，因此，当这些机构作出的鉴定结论不利的当事人，便对会对鉴定结论的合法性、可采性产生极大的质疑。

　　问题不仅如此，即便鉴定机构得以确定，但在商业秘密司法鉴定中更重要的是鉴定人如何确定？如上所述，商业秘密的秘密性成立与否取决所属领域的相关人员是否普遍知悉或者容易获得，虽然鉴定机构的鉴定人员具有法定的资质，但基于商业秘密司法鉴定的特殊目的和要求，具有鉴定资质的人未必具有与案件鉴定需要相匹配的专业知识和行业经验，即鉴定人员有鉴定资质却无鉴定能力。2007年10月1日起施行司法部《司法鉴定程序通则》(司法部令第107号)规定“司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具”。但实践中，鉴于专家搜索困难、鉴定期限和经费等方面的原因，鉴定机构聘请外部专家进行咨询的情况并不多，而且按照《通则》外部专家并非鉴定人员，不对鉴定结论承担法律责任，对外部专家的拘束力有限。目前的这种体制在很大程度上导致了商业秘密鉴定结论的权威性。笔者认为，涉及商业秘密的司法鉴定，鉴定人员的组成应当体现“所属领域相关人员”的特点，应当将其纳入鉴定人的范围，或者应当明确，涉及商业秘密的司法鉴定，应当举行“所属领域相关人员”听证会，听证会意见应当作为鉴定结论的基本依据，鉴定结论采纳听证会意见的，听证会专家应当对鉴定结论负责。

　　(二)关于当事人的举证责任问题

　　“谁主张谁举证”是民事诉讼证据制度的基本原则，根据该原则，涉及商业秘密侵权纠纷中，原告(商业秘密所有人或者使用人)至少应当有三方面的举证责任。第一，应当证明其商业信息符合商业秘密的“三性”要件，请求保护的商业秘密成立。第二，应当证明被告侵犯商业秘密的行为实际存在。第三，应当证明因被告侵权行为产生的实际损失。主张商业秘密成立，首先需要解决的问题就是原告主张的技术信息是否属于“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”秘密信息，在当事人无法就此产生争议，而法官认为无法以自身的专业知识和审判经验进行确认时，便有必要启动司法鉴定程序，委托专业机构实行鉴定。按照《司法鉴定程序通则》第2条规定：“司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料。委托人委托他人代理的，应当要求出具委托书。”“本通则所指鉴定材料包括检材和鉴定资料。检材是指与鉴定事项有关的生物检材和非生物检材；鉴定资料是指存在于各种载体上与鉴定事项有关的记录。”

    在商业秘密司法鉴定中，“检材和鉴定资料”便构成证据，委托人有义务提供鉴定需要的检材和鉴定资料，这是鉴定机构作出鉴定结论的依据，意味着委托人应当承担举证责任。在诉讼实践中，原告和被告都有可能主动申请司法鉴定，从而成为司法鉴定中的委托人，也就成为举证责任的承担者。由于当事人自行申请鉴定时，针对委托鉴定这一法律关系而言，委托人以外的其他人与委托鉴定无关，不存在包括举证责任在内的权利与义务，故由委托人承担举证责任并无不妥。但在人民法院作为司法鉴定的委托人时，谁是举证义务人呢？原告抑或被告？实践中，人民法院通常根据鉴定申请由谁提出来分配举证义务，但笔者认为这一做法不符合“谁主张谁举证”的原则。虽然，通过司法鉴定确认原告的技术信息是否属于“所属技术领域相关人员普遍知悉和容易获得”，目的证明原告要求保护的技术信息是否属于商业秘密，而证明技术信息属于商业秘密，是由原告主张的，应当落入原告证明责任的范围之内，原告仍负有举证责任。在原告没有充分证据证明其技术信息属于商业秘密之前，被告不承担否认其商业秘密的举证责任。当然，并不是说，被告不能向法院提供证据以推翻原告的主张，如果被告认为原告的技术信息已经失密，不应当获得商业秘密保护，有权利向法院提供其所掌握的证据，提交鉴定机构一并进行鉴定。事实上，原告总会提供对自己有利的证据或者隐匿对自己不利的证据，如果被告一味被否认，而不积极收集和提供证据，会导致鉴定机构因获得的检材和鉴定资料不充分，从而可能得出对被告不利的鉴定结论。但是，原告提供证据是义务，被告提供证据是权利，两者性质不同，产生的后果当然有别，不可混淆。

　　(三)关于出版物公开和秘密性的关系问题

　　在司法鉴定实践中，鉴定机关或者根据委托人提供，或者通过自己或委托第三方搜索而获得的公开出版物，评估技术信息是否“为所属领域相关公众普遍知悉和容易获得”，从而得出涉案信息是否失密的鉴定结论。然而，这种鉴定方法是不科学的。

　　按照《反不正当竞争案件司法解释》，认定一个技术信息丧失秘密性的情形有6种，“该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露”只是失密的原因之一，并不是全部，并不是将涉案信息与已经公开披露的信息进行比对就可得出该信息是否已经失密的结论的。即便没有与涉案技术信息完全相同或者实质相同的技术信息被公开披露，仍有可能存在其他导致该技术信息失密情形，鉴定机构的工作和职责是对涉案技术信息与《反不正当竞争案件司法解释》规定的6种情形进行全面的比对和评估，对可能导致失密的6种情形逐一将以排除，然后才能得出正确的鉴定结论。把失密性鉴定等同于已经公开披露的信息进行比对的做法，把复杂的失密原因简单化，把全面鉴定评估片面化，这样的鉴定结论是不科学、不全面，不能被采信的。如果司法鉴定只是把涉案信息与已经公开的信息进行比对，那么司法鉴定的必要就值得置疑，因为，如果只是这样的比对，完全可以由法官通过组织质证来完成，最多在质证过程中聘请若干专家辅助人即可，根本无需鉴定机构的鉴定。