内容提要 由于仲裁庭缺乏强制执行力，其下达的临时措施的执行往往需要法院协助。目前国际上没有统一的仲裁临时措施跨境执行公约，各国执行临时措施的立法和实践也不尽相同，所以仲裁庭下达的临时措施命令的执行面临着较大的障碍。2006年联合国国际贸易法委员会修订了《国际商事仲裁示范法》，增设了仲裁临时措施的跨境执行制度，完善了法院执行审查的标准，以期增强国际商事仲裁的功效。

　　关键词 国际商事仲裁示范法 仲裁庭临时措施 临时措施的执行

　　国际商事仲裁中的临时措施是指在仲裁程序开始前或进行过程中，法院或仲裁庭根据一方当事人的申请，针对另一方当事人的财产或持有的证据或正在从事的行为所采取的临时性强制措施。仲裁临时措施旨在有效推进仲裁程序，确保最终裁决能够顺利做出并得到执行。可见，仲裁临时措施只有得到实际执行才能发挥其为仲裁保驾护航的作用。

　　1958年《纽约公约》保障了仲裁裁决在全球范围内的执行力，国际商事仲裁以其裁决的“国际流动性”这一司法诉讼所无法比拟的优势占据了跨境商事争端解决的主战场。但当前国际上并没有针对仲裁临时措施执行的公约，各国立法和司法实践仍处于不完善和混乱状态，这极大的妨碍了国际商事仲裁的功效和仲裁制度本身的发展完善。

　　根据目前国际通行的“并存权力制”，法院和仲裁庭都可以在仲裁程序中下达临时措施令。为行文方便，本文将“仲裁庭下达的临时措施”简称为“仲裁庭临时措施”。国际商事仲裁临时措施的执行主要是“仲裁庭下达的临时措施”的执行问题，尤其是其跨国执行问题，[1]这也是本文探讨的内容。

　　一、仲裁庭临时措施执行所面临的困难

　　1.仲裁庭缺乏强制执行力

　　仲裁的基石是仲裁合意，具有很强的私法自治特征，基于仲裁协议而建立的仲裁庭一般不享有具有公权力性质的强制执行权。所以，大多数仲裁庭虽然享有临时措施管辖权，却不具有临时措施执行权，那么仲裁庭作出的临时措施命令很多时候要靠当事人自觉遵守。但问题是不能指望每一位商事争端当事人都是圣人君子，如果当事人不遵守仲裁庭的命令怎么办?正如有学者指出的，仲裁庭下达临时措施一项显而易见的缺陷就是仲裁庭本身没有权力执行临时措施命令。[2]仲裁从业者总是担心即使仲裁庭发布了临时措施，该命令所针对的当事人也会不遵守保全令。[3]这会导致仲裁庭有一种不愿意下达临时措施的倾向。

　　既然仲裁庭处于无权状态，可行的办法是请求手握公权力的法院来协助执行了。所以，赋予仲裁庭作出临时救济措施权力的关键在于，法院是否对仲裁庭作出的临时救济措施予以强制执行。除非仲裁庭的临时救济决定在法院得到承认也可以执行，否则，对仲裁庭决定临时救济权力的承认是不完全的。[4]

　　也有学者指出，向法院请求强制执行仲裁庭临时措施亦存在一定问题。司法干预对仲裁程序来说是一种干扰。[5]如果当事人向法院寻求执行临时措施，他可能面对冗长的期间、管辖权问题，法院也可能会因仲裁协议的存在而拒绝执行仲裁庭发布的临时保全措施。[6]各国立法赋予法院对临时措施的审查权各不相同，法院在什么情况下可以拒绝执行，这些都是有待解决的问题。

　　2.临时措施域外执行的障碍

　　所谓临时措施的域外执行，主要是指在国际商事仲裁中，仲裁地所属国的法院或者仲裁庭应一方当事人的申请发布临时措施，而该措施需要在仲裁地所属国以外的国家或者地区执行;也可以理解为临时措施的发布地与执行地分别位于不同的国家或者地区。

　　近年来，由于国际仲裁机构的良好声誉和巨大影响，当事人选择在国际性仲裁机构仲裁(第三国仲裁)的情况日益增多，这样临时措施所涉及的财产或证据位于仲裁地所属国之外的可能性大大增加，这就需要外国法院协助执行仲裁庭或仲裁地法院作出的临时措施，也就是说临时措施产生了跨界执行问题。临时措施域外执行困难的原因主要有：

　　(1)临时措施无法依《纽约公约》执行。临时措施作为一种仲裁庭发布的命令(order)，在性质上毕竟不同于裁决(award)，最主要的是命令没有终局性，从本质上来说是临时的(provisional)，仲裁庭可以随着情况的变化而修改、乃至撤销该命令。因此，此种命令不太可能满足《纽约公约》对裁决的终局性要求。法国和澳大利亚的法院明确采纳了这种推理。[7]

　　(2)各国未建立起相互协助执行仲裁临时措施的合作制度。从目前的国际商事仲裁立法和实践来看，大多数国家的法律没有规定法院如何协助执行外国仲裁中的临时措施，只有德国等少数国家率先以法律的形式确认法院可以协助执行外国仲裁中的临时措施，不过这只是个别行为，不具有普遍性。在这种情况下，一些当事人试图通过寻求外国法院协助发布临时保全措施的方式绕开“域外执行”问题，但这种尝试也没有收到预期的效果，因为大多数国家的法律仅明确规定法院对本国仲裁中的临时保全措施应协助执行，而对于外国仲裁中发布的临时措施或者未作规定或者明确规定不予协助。

　　(3)既然临时措施无法依《纽约公约》执行，各国仲裁立法也大多没有专门规定法院如何执行外国仲裁庭作出的临时措施，那么仲裁庭临时措施的执行完全就要看执行地法院的态度了。执行法院一般此时就要审查，看执行此项外国临时措施是否有违本国法律制度，尤其是本国的强制性规则。一个不争的事实是，各国仲裁临时措施制度迥异，主要表现在临时措施的管辖主体不同、类别各异、发布的先决条件不同等等，这些差异直接在法律层面上制约和影响到仲裁庭临时措施的跨界执行。比如，我国仲裁立法禁止仲裁庭下达临时措施，那么我国人民法院就不太可能会去执行外国仲裁庭下达的临时措施命令。

　　二、各国执行仲裁庭临时措施的实践

　　法院协助仲裁执行临时措施可以归结为两个方面的问题。首先，法院会不会协助执行(尤其是对外国仲裁庭发布的临时措施)以及具体的程序和做法。这一问题取决于执行地国的国内法和执行法院的相关实践。[8]第二，法院在协助执行的时候，如何审查仲裁庭临时措施的程序与实体内容。比如，仲裁庭未经聆讯双方而仅听一面之词(ex pate)下达的临时措施法院会执行么?对这一问题，关键是看仲裁庭所发布的临时措施是否是其有权发布的。各国执行仲裁庭临时措施主要有以下实践：

　　1.将仲裁庭临时措施视为一种“裁决”加以执行

　　有的国家将临时措施视为一种“裁决”，将临时措施等同于仲裁裁决加以执行。在这种情况下，本着司法尽量不干预仲裁的原则，法院对临时措施的审查是有限的，因为法院在执行裁决时，一般不审查裁决的实体事项。

　　荷兰法采此例。1986年《荷兰民事诉讼法》第四篇“仲裁”第1051条“简易仲裁程序”规定：“当事人可以协议授权仲裁庭或首席仲裁员通过简易仲裁程序作出裁决。”该条第3款又规定：“通过简易程序作出的裁决视为仲裁裁决，应当适用本篇第三章至第五章的规定。”而该法仲裁篇第三章至第五章是关于仲裁裁决、执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的规定。学者解释认为，依据该条，当事人可以特别约定授权仲裁庭通过简易程序作出临时措施决定，这种决定等同于仲裁裁决，应通过与有关实体的裁决或部分裁决相同的方式执行。但是，非依简易仲裁程序作出的临时救济决定不能视为仲裁裁决，也不能通过法院执行。[9]

　　美国一些法院在实践中也将临时救济措施视为一项裁决，并适用裁决执行制度来执行之。他们认为临时措施(中间裁决)虽然相对于仲裁最终裁决来说是 “临时(中间)”的，但就其要解决的事项来说，却是“最终”的。联邦第六巡回法院在Island Creek案[10]以及纽约联邦地区法院在Southern Seas案[11]中就采纳了此观点。新西兰也将有关裁决执行的规定适用于临时措施命令。[12]

　　总的来说，法院或立法完全可以将临时措施命令视为裁决来执行。有些仲裁庭也利用这一点，采取“裁决”的形式而不是仲裁庭“命令”的方式发布临时措施，以期该“临时措施裁决”能依裁决执行的规则得到执行力。国际商会(ICC)还曾专门指定一个工作组研究此问题，研究报告也肯定中间禁令 (interim injunctions )可用裁决的形式作出，但报告同时指出，在ICC仲裁中这种做法可能导致仲裁程序延误(delay)，因为根据ICC的规则，裁决发出之前要经过ICC仲裁院的审查，而命令则不必。[13]

　　笔者认为，将临时措施令视为裁决执行实乃万般无奈下的权宜之计，与临时措施令的本质不符，也容易破坏《纽约公约》适用的国际一致性，不应当提倡。各国还是应尽快完善国内法有关法院执行仲裁庭临时措施的规则。

　　2.立法明文规定法院有权协助执行仲裁庭临时措施

　　(1)瑞士的立法

　　瑞士法律规定了法院对仲裁庭临时措施令的单独执行的制度，而不是将它等同于仲裁裁决。1987年《瑞士联邦国际私法》第183条规定：“除非有相反的协议，仲裁庭可应一方当事人的申请，采取临时措施或保全措施;如果有关的一方当事人不自愿服从这些措施，仲裁庭可请求有管辖权的法官予以协助，法官适用自己的法律。”此条说明，仲裁庭有权请求法院协助执行仲裁庭作出的临时措施，也有学者认为当事人也可请求法院执行临时措施。有一点值得注意，即使仲裁地在瑞士之外的仲裁庭作出的临时措施，瑞士法院也会协助执行。[14]可见，瑞士法不是将仲裁庭的临时救济决定作为仲裁裁决来执行，而是单独规定了法院协助执行的程序。既如此，必然提出法官是否对仲裁庭的临时救济决定予以审查的问题，对此，瑞士法律未作进一步规定。

　　(2)德国的仲裁庭临时措施跨境执行制度

　　德国在1998年对其《民事诉讼法》第十篇“仲裁篇”进行了大幅度修订。新法第1041(1)条赋予了仲裁庭下达临时保全措施的权力，紧接着第 1041(2)条确定了仲裁庭临时措施的法院执行制度，该条规定：“经一方当事人请求，法院可以准许执行第1款所述措施，除非当事人也已向法院申请相应的临时措施…”。这就是说法院可以协助执行仲裁庭作出的临时措施，但法院也不是无条件的执行。假如一方当事人在仲裁庭作出临时措施后申请法院执行该措施，而对方当事人也已向法院申请临时措施，此时法院享有自由裁量权，可以审查仲裁庭临时措施，即：如果法院同意仲裁庭已经作出的临时措施，则可以裁定执行该措施;如法院认为仲裁庭的临时措施不妥，则可以不执行。

　　同时，第1041(2)条还规定，为执行临时措施，法院认为执行此项措施确有必要的时候，可以作出与请求不同的裁定。也就是德国法院可以对仲裁庭作出的临时措施重新塑造(remodel)，以使该措施符合德国法下的执行制度。[15]比如，德国法院有一次要执行一个玛瑞瓦禁令，而玛瑞瓦禁令是英国法上的制度，在德国找不到相对应的制度。德国法院究竟用何种执行制度呢?最终德国法院将其理解为CCP第890条规定的一种德国法院可以发布的禁令加以执行。此外，如当事人先向德国法院申请发布临时措施而遭法院拒绝，但随后相同的措施却由仲裁庭作出时，德国法院仍然会执行这项措施。[16]

　　那么，以上法院协助执行的规则是否适用于外国仲裁庭(仲裁地不在德国境内)发布的临时措施呢?答案是肯定的，德国《民事诉讼法》第 1062(2)条赋予法院有权执行仲裁地不在德国境内的仲裁庭作出的临时措施，这就是德国最新的临时措施跨境执行制度。第1062(2)条规定：“在第 (1)款第2项第一选择项、第3项或第4项所指情况下，如仲裁地不在德国境内，则反对申请的一方当事人的营业所在地或惯常居所地，或该方当事人的财产所在地或争议财产所在地或临时措施所涉及到的财产所在地的地区高等法院有权管辖。如无此类地点，则由柏林地区高等法院管辖。”条文中的“第(1)款第3项”就是“执行、撤销或修改仲裁庭作出的临时保全措施的裁定”。

　　德国的此项创举为仲裁庭临时措施的域外执行打开了一扇窗，虽然目前这只是德国单方面的规定，但只要其他国家也相继规定本国法院可以协助执行外国仲裁庭临时措施。那么，临时措施所具有的域外效力范围将不断扩大，最终有一天会在国际层面上形成一个仲裁庭临时措施互相承认与执行制度。到那个时候，仲裁庭发布的临时措施就可以像裁决一样，在国际上自由流动。后文所述新修订《示范法》的相关规则也向这个目标迈了一大步。这也充分表明德国立法对外国仲裁庭的信任以及对国际仲裁制度的支持。必然也将为德国的仲裁机构争取到一个友善的国际环境。可以预见，外国法院基于互惠，也会执行德国仲裁庭下达的临时措施。

　　3.英国法中的仲裁庭临时措施执行制度

　　英国的立法比较特殊。1996年英国《仲裁法》第39条规定赋予仲裁员有权给予临时救济。但是该术语导致了此类救济在执行上出现了一定的问题。问题是，执行仲裁庭给予的此类救济是应依照第66条，还是应当依照第41和42条?第66条规定的是对仲裁裁决(arwards)的强制执行。仲裁员作出的临时救济一般称为“命令”(order)，法院是否会适用第66条来执行临时措施还存有疑问。

　　另外一种方法是适用第41条和42条。具体如下：仲裁庭首次作出的临时措施令不能请求法院执行。这时，第41条规定了仲裁员可采取一些措施以强迫当事人执行临时措施，但此类措施必须为当事人事先所约定。一般来说，仲裁庭此时会就同一问题作出一个强制令(preemptory order)，再次要求当事人遵守前次的临时措施。如果当事人还是不遵守，才能向法院申请执行(此时执行的是仲裁庭第二次作出的强制令，内容与第一次的临时措施令相同)，但是当事人可以通过事先约定排除法院的执行权。也就是说只有在当事人既不遵守仲裁庭的临时措施命令，也不遵守强制令时，法院才能介入。申请可以由仲裁庭提出，也可以由一方当事人提出，但须通知当事人或对方当事人;申请法院执行仲裁庭强制令的当事人必须首先用尽可以利用的仲裁程序后，法院才予以执行;法院对仲裁庭的强制性裁定不作实体审查，而仅仅审查申请人是否用尽了仲裁程序救济以及被申请人是否确实在指定的或合理的期限内未遵守仲裁庭的裁定。[17]

　　这样来看，英国法院对仲裁临时措施的执行协助是有限的，受到的前提限制较多。这和英国仲裁立法尽量减少司法干预的理念是分不开的。

　　三、《联合国国际商事仲裁示范法》的新规则

　　1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第17条尽管赋予仲裁庭命令当事一方就争议标的采取临时保全措施的权利，但是没有涉及此类措施在仲裁地或其他国家的执行问题。因此，在1999年联合国贸易法委员会第32届大会考虑修改《示范法》时，其中一项优先议程就是临时保全措施的执行问题。[18]

　　1.《联合国国际商事仲裁示范法》对仲裁庭临时措施执行统一立法的推动

　　负责《示范法》修订工作的第二工作组对于是否要增设临时措施的执行制度产生了很大的分歧。支持者认为仲裁庭没有强制力，在最终裁决作出之前，当事人可以采取各种手段阻挠仲裁程序，比如转移财产等。因此有必要规定仲裁庭临时措施的执行制度。而反对者指出，大多数当事人都会遵守仲裁庭的命令，似乎没有理由认为临时措施令是个例外。仲裁当事人通常都不愿与仲裁庭交恶，也不希望因不遵守命令使仲裁庭作出对己方不利的推断，或冒上承担费用和赔偿责任的风险。即使一方当事人预计对方可能不遵守保全令，他也完全可以选择向法院申请临时措施，而不是向没有强制力的仲裁庭提出，因此无须规定仲裁庭临时措施的执行制度。[19]

　　根据以往的国际商事仲裁经验显示，国际仲裁经常是在没有当事人资产的“中立”地点(第三国)进行。要想执行一个仲裁庭的临时保全令，当事人实际上须向仲裁地以外的法域寻求法院的协助。[20]这时当事人可能会遭遇执行法院地冗长的法律程序，有些法域的法院甚至不认可执行临时措施的申请。可见，各国承认与执行仲裁庭临时措施的规则极不统一，导致仲裁庭临时措施申请无法跨法域流通，这大大折损了仲裁的功效。在这种情势下，普遍认为一个广为建立的快速的法院协助制度，由法院来执行临时措施以协助仲裁程序，将有利于国际仲裁的高效与实效。[21]

　　最终，2006年6月举行的联合国贸易法委员会第39届大会通过了工作组关于第17条的修改草案，一项“独立”的仲裁庭临时措施执行制度也诞生了。谓之“独立”，含义有二：一是独立于裁决执行制度，也就是独立于《示范法》第35、36条的仲裁裁决执行制度;二是独立于仲裁地，无论是否是本国仲裁庭所作出的临时措施，法院都应当审查并执行。《示范法》关于仲裁庭临时措施执行的新规定是该委员会七年来努力的成果，不仅内容全面，且反映了仲裁立法的国际趋势，它有助于促进各国仲裁立法在临时措施问题上达成一致，有利于各国仲裁立法的协调和统一以及国际商事仲裁的进一步发展，将对国际商事仲裁制度的发展和完善产生深远的影响。条文如下：

　　第4节. 临时措施的承认与执行

　　第17H条. 承认与执行

　　1. 由仲裁庭发出的临时措施应被确认为具有约束力，并且，除非仲裁庭另有规定，应在遵守第17I条各项规定的前提下，在向有管辖权的法院提出申请后加以执行，而不论该措施是在哪一国发出的。

　　2. 正在寻求或已经获得对某一项临时措施的承认或执行的当事人，应将该临时措施的任何终结、中止或修改迅速通知法院。

　　3. 受理承认或执行请求的国家的法院如果认为情况适当，在仲裁庭尚未就担保作出决定的情况下，或者在这种决定对于保护第三方的权利是必要的情况下，可以命令请求方当事人提供适当担保。

　　第17I条. 拒绝承认或执行临时措施的理由

　　1. 仅可在下列任何情况下拒绝承认或执行临时措施：

　　(a) 应临时措施所针对的当事人的请求，法院确信：

　　㈠ 这种拒绝因第36条第1(a)款㈠、㈡、㈢或㈣项中所述的理由而是正当的;或者

　　㈡ 未遵守仲裁庭关于与仲裁庭发出的临时措施有关的提供担保的决定的;或者

　　㈢ 该临时措施已被仲裁庭终结或中止或被已获此项权限的仲裁发生地国法院或依据本国法律准予采取临时措施的国家的法院所终结或中止的;或者

　　(b) 法院认定：

　　㈠ 临时措施不符合法律赋予法院的权力，除非法院决定对临时措施作必要的重新拟订，使之为了执行该临时措施的目的而适应自己的权力和程序，但并不修改临时措施的实质内容的;或者

　　㈡ 第36条第1(b)款㈠或㈡项中所述任何理由均适用于对临时措施的承认和执行的。

　　1. 法院根据本条第1款中所述的任何理由作出的任何裁定，均只在为了申请承认和执行临时措施时才具有效力。受理承认或执行请求的法院不应在作出这一裁定时对临时措施的实质内容进行审查。

　　2.《联合国国际商事仲裁示范法》的仲裁庭临时措施执行制度述评

　　(1)临时措施的拘束性和可跨境执行性